Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad uitspraak in de Deliveroo-zaak gewezen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat bezorgers werkzaam voor Deliveroo arbeidsrechtelijk gekwalificeerd kunnen worden als werknemers en niet als zelfstandigen. Alhoewel de uitspraak van de Hoge Raad betrekking heeft op maaltijdbezorgers, is het een kwestie van tijd voordat ook in andere sectoren procedures zullen worden gestart over de rechtspositie van medewerkers. Enkele uren na de publicatie van het arrest, heeft FNV reeds laten weten dat zij gaan onderzoeken, of de uitspraak gevolgen heeft voor sectoren zoals de kinderopvang, omroepen, zorg en onderwijs.
In dit artikel ga ik nader in op de Deliveroo-uitspraak en beantwoord ik de vraag of de eigen rijder naar aanleiding van dit arrest als werknemer kan worden gekwalificeerd.
Deliveroo casus
Deliveroo was vanaf 15 juni 2015 in Nederland actief in de markt van maaltijdbezorging (inmiddels niet meer). Via een digitaal platform werden restaurants gekoppeld aan klanten. Tussen 2015 en 2018 waren de maaltijdbezorgers van Deliveroo in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst. Dit veranderde in februari 2018. Deliveroo besloot de arbeidsovereenkomsten met deze bezorgers niet meer te verlengen en bood hen in plaats daarvan een opdrachtovereenkomst aan. In de opdrachtovereenkomst was vastgelegd dat de bezorgers zich als zelfstandigen bij de Kamer van Koophandel dienden te registreren en over een btw-nummer moesten beschikken. De bezorgers die aanvankelijk werknemer waren, werden hiermee dus zzp’er.
Medio 2018 werd Deliveroo gedagvaard door FNV. De vakbond betoogde dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en de maaltijdbezorgers gekwalificeerd moest worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Zowel in eerste aanleg [1] als in hoger beroep [2] is geoordeeld dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo inderdaad werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Deliveroo is in cassatie gegaan, maar de Hoge Raad is eveneens tot ditzelfde oordeel gekomen [3].
Kwalificatie arbeidsovereenkomst
Om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet een tweefasen toetsing worden doorlopen [4]. De eerste fase wordt de uitlegfase genoemd. Dit houdt in dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf [5] dient te worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen over en weer zijn overeengekomen.
Daarna moet worden beoordeeld of de overeenkomst tussen partijen voldoet aan de wettelijke vereisten van de arbeidsovereenkomst. Dit is de tweede fase van de toetsing, ook wel de kwalificatiefase genoemd.
Op grond van artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst als de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het draait daarbij met name om de vraag of er sprake is van ‘werken in dienst van’. Dit wordt ook wel het ‘gezagscriterium’ genoemd.
Gezichtspunten van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest een groot aantal gezichtspunten uiteengezet waaraan getoetst moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW (kwalificatiefase). Dit zijn de volgende:
I) de aard en duur van de werkzaamheden;
II) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
III) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
IV) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
V) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
VI) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
VII) de hoogte van de beloningen;
VIII) de vraag of degene die de beloning ontvangt, daarbij een commercieel risico loopt;
IX) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen;
X) de mate waarin het contractuele beding betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
Of daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst is afhankelijk van álle relevante feiten en omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.
Voorstellen wetgever
Niet alleen de Hoge Raad is druk (geweest) met de kwalificatievraag, ook de wetgever zit niet stil als het om arbeidsovereenkomsten gaat. Eind december 2022, nog voor de Deliveroo-uitspraak heeft het kabinet aangekondigd het gezagscriterium nader te gaan verduidelijken in de wet. Een van de voorstellen die momenteel op tafel ligt, is dat onder het gezagscriterium niet alleen de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer aan de zelfstandige kan worden begrepen, maar dat mede moet worden gekeken naar de vraag of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer is. Tevens zal de vraag of een ondernemer daadwerkelijk als zelfstandige kan worden gezien, worden verduidelijkt [6]. Om deze reden heeft de Hoge Raad ervoor gekozen om deze onderwerpen niet nader te bespreken in haar arrest.
Eigen rijder
Vanwege de eis van dienstbetrekking is het transportbedrijven verboden gebruik te maken van zzp-chauffeurs. De enige manier waarop zelfstandigen ingezet kunnen worden in de transportsector, is wanneer sprake is van een zogenaamde ‘eigen rijder’. Uit de meest recente Arbeidsmarktrapportage Beroepsgoederenvervoer [7] volgt dat momenteel 10% van het aantal chauffeurs in Nederland uit eigen rijders bestaat. Mogelijk dat de Deliveroo-uitspraak dus ook gevolgen zal hebben voor de positie van de eigen rijder.
Een onderneming kan als eigen rijder gekwalificeerd worden indien zij met een eigen vrachtwagen (dit kan via eigendom, huur of lease), een eigen transportvergunning en voor eigen rekening en risico transportopdrachten uitvoert voor opdrachtgevers.
Ik meen te kunnen beargumenteren dat de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest niet één-op-één toegepast kunnen worden op eigen rijders in de transportsector. Zo volgt uit de gezichtspunten een aantal indicaties en contra-indicaties voor het aannemen van een gezagsverhouding.
Allereerst gezichtspunt III. Dit gezichtspunt gaat over de vraag of de werkzaamheden van de werker zijn ingebed in de organisatie. Is dit het geval, dan kan worden aangenomen dat een gezagsverhouding tussen partijen bestaat. Van inbedding in de organisatie is sprake als de werkzaamheden van de eigen rijder overeenkomen met de werkzaamheden van de werknemers in loondienst. In beginsel wijst volgens de wetgever de functie van chauffeur binnen een transportonderneming er automatisch op dat het werk is ingebed in de organisatie [8]. Dit zou dus betekenen dat een gezagsverhouding bestaat tussen een transportonderneming en de eigen rijder omdat dezelfde werkzaamheden worden verricht.
Ik zie dit anders. Een eigen rijder heeft een transportbedrijf en sluit een vervoersovereenkomst (en dus geen opdrachtovereenkomst) met een opdrachtgever. Bij het uitvoeren van de vervoersovereenkomst dienen per definitie instructies gegeven te worden. Zolang een eigen rijder slechts instructies krijgt die noodzakelijk zijn om goederen van punt A naar punt B te vervoeren en hij verder vrij is in hoe hij dit doet, is dit een belangrijk verschil tussen een eigen rijder en chauffeur in loondienst. Alleen de eigen rijder krijgt de ruimte om de wijze waarop hij de werkzaamheden invult zelf te bepalen. Daarnaast heeft een chauffeur in loondienst andere soort verplichtingen dan een eigen rijder. Zo dient een werknemer aan zijn werkgever een urenverantwoording te verstrekken (op papier of via de boordcomputer) om zijn loon betaald te kunnen krijgen. Een eigen rijder heeft deze verplichting niet. Ook dit is een contra-indicatie voor het aannemen van een gezagsverhouding tussen partijen.
Gezichtspunt IX vormt eveneens een contra-indicatie voor het aannemen van een gezagsverhouding tussen een transportonderneming en eigen rijder. Dit gezichtspunt ziet op het feit dat het zijn van ondernemer automatisch betekent dat geen sprake kan zijn van werknemerschap. Het gaat er hierbij om dat de eigen rijder zich in het economisch verkeer naar buiten toe daadwerkelijk presenteert als ondernemer. Bijvoorbeeld door te acquireren, reclame voor zichzelf te maken, een eigen logo te gebruiken, (financieel) administratieve werkzaamheden te verrichten en een verscheidenheid aan klanten te hebben. Het feit dat een eigen rijder ook een eigen wagen heeft, spreekt tevens voor het zijn van ondernemer en dus het ontbreken van een gezagsverhouding. Uit diverse literatuur en de conclusie van Advocaat-Generaal de Bock volgt dat als de werker zelfstandig ondernemer is, er geen sprake is van inbedding van de werkzaamheden in de organisatie. De zelfstandig ondernemer kan dan niet ook nog een arbeidsovereenkomst hebben [9].Hierbij dient een uitdrukkelijke kanttekening te worden gemaakt. In sommige vervoersmarkten, zoals bijvoorbeeld de post- en pakketbezorging, kan theoretisch gezien wel van ondernemerschap wordt gesproken doordat men een eigen bus heeft en een financiële administratie bijhoudt, maar niet altijd van het zijn van eigen rijder. Deze chauffeurs rijden vaak voor één en dezelfde (sub)opdrachtgever, tegen een ‘take it or leave it’-tarief en met een bus die vanwege het laadvermogen geen tachograaf hoeft te hebben (en soms zelfs geen transportvergunning).
Het laatste gezichtspunt dat ik wil bespreken, is de overeenkomst die tussen partijen wordt gesloten (gezichtspunt X). Niet alleen het sluiten van een vervoersovereenkomst maar ook de inhoud, de wijze van totstandkoming van de overeenkomst en de uitvoering daarvan, zijn van belang voor de beoordeling of sprake is van een werknemer of zelfstandige. In de praktijk wordt tussen het transportbedrijf en de eigen rijder vaak een (mondelinge) vervoersovereenkomst gesloten. De vervoersovereenkomst houdt overeenkomstig artikel 8:20 BW in dat de ene partij (de eigen rijder), zich tegenover de andere partij (het transportbedrijf) verbindt zaken te vervoeren.
Als sprake is van een vervoersovereenkomst, dan betekent dit dat er een resultaatsverbintenis tussen partijen bestaat. Deze resultaatsverbintenis volgt uit 8:21 BW. In dit artikel is vastgelegd dat het afleveren van de zaken in dezelfde staat als waarin hij ze heeft ontvangen, het resultaat is waar een vervoerder zich toe verplicht.
Bij een resultaatsverbintenis geldt dat de vervoerder (eigen rijder) vrij is om te bepalen hoe hij de goederen van punt A naar punt B vervoert. Hoe concreter het resultaat en de duur van de opdracht zijn beschreven, hoe aannemelijker het is dat de vervoerder buiten gezag werkt [10].
Daarnaast heeft de opdrachtgever bij een vervoersovereenkomst tevens een bepaalde instructiebevoegdheid. Algemene instructies zijn nodig voor het uitvoeren van transportopdrachten en het nakomen van de vervoersovereenkomst. Het moet voor een eigen rijder immers duidelijk zijn bij welke klant, op welke wijze en hoe laat bepaalde goederen afgeleverd moeten worden. De instructiebevoegdheid volgt uit onder andere artikel 8:26 BW, waarin is bepaald dat de afzender verplicht is de vervoerder (eigen rijder) op de hoogte te brengen van alle voor de (behandeling van de) lading relevante gegevens. Deze instructies zijn niet te vergelijken met werknemersinstructies in de relatie werkgever/- werknemer zoals eerder in dit artikel beschreven. Een werkgever kan een werknemer immers niet alleen instrueren over dingen als aflevertijdstip, locatie en ladingcondities, maar ook over de te volgen route, waar en wanneer te rusten, op welke parkings te parkeren etc. Een eigen rijder mag dit in beginsel zelf beslissen.
Ook voor eigen rijders die internationaal vervoer verrichten geldt een instructiebevoegdheid van de opdrachtgever. Zo volgt bijvoorbeeld uit artikel 12 lid 5 van het CMR-Verdrag dat een transportbedrijf instructies kan geven omtrent de lading.
Conclusie
Zoals ik hierboven heb beschreven, is niet elk gezichtspunt uit het Deliveroo-arrest van toepassing op de eigen rijder. Voorts vormen een aantal gezichtspunten zelfs belangrijke contra-indicaties voor het aannemen van een gezagsverhouding tussen een (transport)onderneming en de eigen rijder.
Ondanks dat de wetgever in haar voortgangsbrief stelt dat het zijn van chauffeur automatisch betekent dat er een gezagsverhouding tussen partijen bestaat (en daarmee een arbeidsovereenkomst), deel ik deze mening niet in alle gevallen. Ik meen dat dit een stuk genuanceerder ligt wanneer het om eigen rijders gaat. In elke situatie dient naar alle relevante feiten en omstandigheden gekeken te worden. Daarnaast moet ook rekening gehouden worden met de artikelen uit Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek en met de regels en gewoonten die gelden binnen de vervoerssector.
De Hoge Raad laat het aan de wetgever om een nadere invulling van het gezagscriterium te geven. Het is nu dus wachten op de wetgever. Vooralsnog betekent het zijn van eigen rijder niet bij voorbaat al dat gesproken kan worden van een arbeidsrechtelijke relatie.
Voetnoten
