Juridische begeleiding bij de bundeling van ladingstromen in de supply chain

Hoe komen verladers (wel) tot een succesvolle bundeling van hun vrachtstromen en hoe geven zij hun samenwerking vorm in contracten? In dit artikel beschrijf ik de verschillende fasen die moeten worden doorlopen om te komen tot een horizontale samenwerking in de logistiek en geef ik een opsomming van de (juridische) aspecten waarmee samenwerkingspartners rekening zouden moeten houden.[1]

1. Bundeling van ladingstromen met behulp van ICT-technologie

De wereld van logistiek en transport is het afgelopen decennium snel en sterk veranderd onder meer onder invloed van ontwikkelingen in de ICT-sector. Inmiddels kunnen wij ons geen voorstelling meer maken van een logistiek zonder software oplossingen. De beschikbare technologie en het kunnen verzamelen, delen en vergelijken van data bieden allerlei nieuwe kansen voor innovatie en samenwerking tussen verladers en logistiek dienstverleners. Hiermee kunnen niet alleen aanzienlijke kostenbesparingen worden gerealiseerd en andere inefficiënties het hoofd worden geboden. Innovatie en meer samenwerking kunnen ook een belangrijke bijdrage leveren aan het terugdringen van CO2 uitstoot en overbelasting van de infrastructuur. Bundeling van vrachtstromen kan de beladingsgraad van voertuigen vergroten en zogenaamde empty miles kunnen door backhauling deels worden vermeden. En tot slot – niet onbelangrijk voor Nederland als doorvoerland – maakt afstemming het in sommige gevallen mogelijk om over te schakelen op schonere modaliteiten dan wegvervoer, zoals vervoer per spoor of over de binnenwateren vanwege de grotere volumes.

Hoewel de doelstellingen die partijen nastreven vaak nog zo nobel zijn, blijken initiatieven in de praktijk regelmatig in de voorbereidingsfase te stranden vanwege gebrek aan coördinatie of omdat de verwachtingen uit de pas lopen. Daarnaast is het delen van data niet altijd wenselijk. Bedrijven willen niet dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens in handen komen van andere marktdeelnemers. Ook het kartelverbod dat is vastgelegd in het mededingingsrecht legt samenwerking en het delen van data in het kader daarvan tussen (potentiële) concurrenten aan banden. Bedrijven weten vaak niet wat zij wel en niet mogen doen en delen en besluiten dan soms maar van een voorgenomen samenwerking af te zien. Dat is zonde als zij daarmee kansen laten liggen.  

Hoe komen verladers (wel) tot een succesvolle bundeling van hun vrachtstromen en hoe geven zij hun samenwerking vorm in contracten? In dit artikel beschrijf ik de verschillende fasen die moeten worden doorlopen om te komen tot een horizontale samenwerking in de logistiek en geef ik een opsomming van de (juridische) aspecten waarmee samenwerkingspartners rekening zouden moeten houden.

Betrokkenheid van mijn kantoor sinds 2011 aan verschillende door de EU gesubsidieerde logistieke innovatie- en samenwerkingsprojecten en diverse nationale initiatieven, heeft mij geleerd dat het opzetten van een succesvol logistiek samenwerkingsproject uiteindelijk neerkomt op projectmanagement. De beoogde samenwerkingspartners doen er verstandig aan vooraf om de tafel te gaan zitten om concreet te maken wat het project precies inhoudt, de taken te verdelen, een (tijds)planning te maken en verwachtingen af te stemmen. Juridische aspecten dienen hierbij ook aan de orde te komen en er dient een projectmanager aangewezen te worden. Verder zijn enthousiasme, doorzettingsvermogen en vertrouwen tussen de beoogde samenwerkingspartners essentieel. Vertrouwen is niet per se een juridisch concept, maar ik heb wel geleerd dat het maken van goede afspraken per fase en het vastleggen daarvan in contracten, een belangrijke bijdrage leveren aan het in stand houden van het vertrouwen op de langere termijn.

2. Trustee: catalisator van de supply chain

De verladers verstrekken historische data met betrekking tot hun supply chain aan een bedrijf dat beschikt over software om de data te verzamelen, te bewerken en uiteindelijk te combineren met de vergelijkbare data van andere verladers, teneinde matches te identificeren en mogelijkheden tot samenwerking aan de verladers voor te stellen. Het bedrijf dat het bundelingspotentieel onderzoekt en samenwerkingsprojecten orkestreert, vervult een nieuwe rol op het toneel van de logistieke dienstverlenende sector. Deze speler wordt intussen veelal aangeduid als de ‘trustee’. De trustee is een neutrale, onafhankelijke dienstverlener die in de opeenvolgende fasen van voorbereiding en implementatie ook de rol van projectmanager op zich kan nemen. Het betrekken van een trustee is niet alleen van belang met het oog op het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de individuele data van de verladers, maar ook met het oog op een soepel verloop van het opzetten van een samenwerkingsproject.

3. Project aanpak in drie fasen (+ juridische documentatie)

Het opzetten van een horizontale samenwerking tussen verladers in de supply chain (bundeling van vrachtstromen) kan gestructureerd worden in drie fasen, te weten een identificatie-, voorbereidings- en een uitvoeringsfase. Bij elke fase horen aparte afspraken en dus ook contracten.

3.1 Identificatiefase (NDA tussen verlader en trustee)

In de identificatiefase volstaat veelal een relatief simpele non-disclosure agreement (NDA) tussen de individuele verladers enerzijds en de trustee anderzijds. Daarin moet in ieder geval aandacht besteed worden aan de volgende aspecten:

• Vertrouwelijkheid;

• Omschrijving van de werkzaamheden van de trustee;

• Compensatie van de trustee in de identificatiefase;

• Afspraken met betrekking tot data, rechten daarop, databeveiliging;

• Hoe te handelen als er een match gevonden wordt.

Zodra de trustee een match tussen de supply chains van twee of meer verladers heeft gevonden, zal hij hen met inachtneming van een vooraf, in de individuele NDA’s vastgestelde procedure en na verkregen toestemming, aan elkaar voorstellen. Dit kan geschieden tijdens een bijeenkomst waarbij de trustee op basis van historische, geaggregeerde en geanonimiseerde high-level data een presentatie van de mogelijkheid tot samenwerking geeft en de suggestie doet voor de te zetten vervolgstappen om de mogelijke samenwerking meer in detail te onderzoeken. 

3.2 Voorbereidingsfase (precontractueel)

Als de verladers besluiten de volgende stap te zetten, breekt de voorbereidingsfase aan. Voor de verladers onderling is deze fase precontractueel. Hun samenwerking is immers dan nog geen feit. Wel doen zij er verstandig aan onderling bepaalde (procedure)afspraken te maken om de voorbereidingsfase te reguleren. Aspecten waarover zij zouden kunnen nadenken zijn onder meer:

• Vertrouwelijkheid;

• (Belang van de) naleving van het mededingingsrecht en waarborgen in verband daarmee in de voorbereidingsfase;

• Verdeling van kosten en eventuele investeringen in de voorbereidingsfase;

• Tenderprocedure gezamenlijk te selecteren vervoerder, selectiecriteria;

• Rechten en verplichtingen bij afgebroken onderhandelingen.  

In de voorbereidingsfase geven de verladers gezamenlijk aan de trustee de opdracht om de beoogde logistieke samenwerking tussen de verladers nader uit te werken en hen te begeleiden op weg naar de implementatiefase waarin de samenwerking daadwerkelijk van start kan gaan. Dat houdt mogelijk ook begeleiding in bij het voeren van contractonderhandelingen tussen de verladers en bij het selecteren van de gezamenlijk te contracteren logistiek dienstverlener. De trustee fungeert als projectmanager en waarborgt als black box ongewenste en onnodige uitwisseling van bedrijfs- en mogelijk mededingingsrechtelijk gevoelige informatie tussen de verladers. De overeenkomst tussen de verschillende verladers enerzijds en de trustee anderzijds kwalificeert als een overeenkomst van opdracht, maar heeft ook elementen van andere typen overeenkomsten. Deze overeenkomst zou in ieder geval bepalingen moeten bevatten ten aanzien van de volgende onderwerpen:

• Kwalificatie van de overeenkomst;

• Vertrouwelijkheid;

• Afspraken over communicatie in verband met de black box functie van de trustee;   

• Omschrijving van de werkzaamheden van de trustee, werkwijze van de trustee;

• Compensatie van de trustee in de voorbereidingsfase;

• Afspraken met betrekking tot data, rechten daarop, databeveiliging;

• Aansprakelijkheidsregime;

• Toepasselijk recht en geschillenbeslechting (met name als partijen uit verschillende jurisdicties betrokken zijn).

3.3 Implementatiefase (samenwerkingsovereenkomst)

Als nader onderzoek in de voorbereidingsfase uitwijst dat de verladers inderdaad hun vrachtstromen naar bepaalde bestemmingen kunnen synchroniseren en zij daartoe ook besluiten, gaan de verladers een samenwerkingsovereenkomst aan waarin de afspraken die zij onderling maken voor de uitvoeringsfase worden vastgelegd. Aspecten die in de samenwerkingsovereenkomst tussen de verladers aan bod zouden moeten komen zijn onder meer:    

• Vorm en doel van de samenwerking, kwalificatie van de overeenkomst;

• Vertrouwelijkheid;

• Afspraken over communicatie, delen van informatie (via de trustee);

• Mechanisme om gerealiseerde voordelen (kostenbesparingen) te berekenen en deze voordelen (kostenbesparingen) onderling te verdelen;

• Regels met betrekking tot vrachtvolumes en eventuele fluctuaties daarin;

• Voorwaarden waaronder derden partij kunnen worden bij de overeenkomst;

• Beëindiging van de samenwerking;       

• Aansprakelijkheidsregime;

• Toepasselijk recht en geschillenbeslechting (met name als partijen uit verschillende jurisdicties betrokken zijn).

4.  Afspraken: zet ze op schrift

Contractsvrijheid is een belangrijk beginsel in de meeste rechtsstelsels. Partijen mogen in principe zelf bepalen of zij een overeenkomst aangaan en zo ja met wie. Ook met betrekking tot de onderling te maken afspraken is er civielrechtelijk veel vrijheid. De samenwerkende verladers bepalen bijvoorbeeld zelf wel of zij zich gedurende een bepaalde periode onderling committeren aan een bepaald vrachtvolume naar een bepaalde bestemming. Ook bepalen zij zelf hoe de gerealiseerde voordelen (kostenbesparingen) onderling verdeeld worden.

Samenwerkingsovereenkomsten tussen verladers in de logistiek zijn bovendien vormvrij. Ook als de afspraken niet worden vastgelegd en partijen wel samenwerken, kunnen zij wel degelijk een overeenkomst zijn aangegaan. Het is in dat geval alleen aanmerkelijk lastiger het bestaan van die overeenkomst en de precieze inhoud van de afspraken tussen partijen te bewijzen. In het kader van de innovatieprojecten waarbij ik betrokken ben geweest, deden niet-juristen, niet overtuigd van de noodzaak van het op schrift zetten van afspraken, regelmatig uitspraken als: “We work together and it works just fine. We do not need contracts … ”, “We have oral arrangements, therefore we do not need agreements” en “Horizontal collaboration between shippers in the supply chain in itself is complicated enough; there should not be a contract between the shippers. Contracts only complicate matters further”.

Het zijn veel gehoorde vooroordelen of, zo men wil, misvattingen met betrekking tot contracten en het belang van het op schrift zetten van afspraken. Het is om verschillende redenen juist zeer relevant om duidelijke afspraken te maken en die vast te leggen. Om een opsomming te geven:

• Management van verwachtingen en verificatie daarvan;

• Rechtszekerheid;

• Bewijsbaarheid van (inhoud van) de afspraken (ten opzichte van elkaar en tegenover derden, inclusief toezichthouders);

• Uniformiteit;

• Transparantie;

• Beheersing en beslechting van geschillen;  

Doelbewust gemaakte en vastgelegde afspraken dragen bij aan professionele samenwerkingen tussen bedrijven. Omdat het mededingingsrecht partijen die zich op dezelfde markt begeven, verbiedt samenwerkingsovereenkomsten aan te gaan die tot doel of als effect hebben de mededinging te beperken, waarbij het delen van concurrentie gevoelige informatie een hard core restrictie is, is het voor (potentiële) concurrenten te meer van belang om schriftelijk vast te leggen hoe de samenwerking gestructureerd is en dat het kartelverbod niet wordt overtreden onder meer omdat waarborgen getroffen zijn om te voorkomen dat gevoelige informatie uitgewisseld wordt.

Terug naar bovenkant artikel                                Terug naar het midden van het artikel