Er zijn meer mogelijkheden dan de rechter

Een geschil over een overeenkomst uitvechten: er zijn meer mogelijkheden dan de rechter

U heeft een geschil over een transportovereenkomst. U wordt als vervoerder aansprakelijk gehouden voor schade of verlies van vervoerde zaken en u wilt de geclaimde schade op een andere partij verhalen. Of u wordt niet of niet op tijd betaald voor geleverde diensten. Bij het sluiten van een overeenkomst of het aannemen van een opdracht is er vaak weinig aandacht voor dit soort problemen, die later kunnen ontstaan. Toch is het verstandig om stil te staan bij mogelijke conflicten met uw wederpartij. Het is verstandig om bij het sluiten van het contract al te kiezen welke vorm van geschillenbeslechting de voorkeur heeft in het geval van een conflictsituatie.

Een conflict wordt doorgaans als vervelend ervaren, maar nog vervelender wordt het als u opeens in het buitenland wordt gedaagd of u, om uw gelijk te kunnen halen, zelf in het buitenland moet procederen. U moet dan een buitenlandse advocaat inschakelen en mogelijk zelf op een gegeven moment voor een zitting afreizen naar waar de procedure plaats vindt. Naast een taalbarrière wordt u zo doorgaans geconfronteerd met een grote tijdsinvestering en hoge kosten. Als uw internationale wederpartij bijvoorbeeld weigert om een paar facturen te betalen, is het in zo’n geval vaak goedkoper om die bedragen af te schrijven dan deze te incasseren.

Een ander voorbeeld: als vervoerder bent u in het geval van schade of diefstal van een lading die u heeft vervoerd beter af in Nederland dan in Duitsland of Frankrijk. In Duitsland en Frankrijk kan de CMR limiet van 8,33 SDR veel makkelijker worden doorbroken dan in Nederland; een Nederlandse rechter of arbiter zal vrijwel altijd een beroep op de limiet toestaan. Dan is het fijn als u naast de in de CMR aangewezen gerechten, ook altijd in Nederland een zogenaamde negatieve verklaring-voor-recht procedure aanhangig kunt maken, waarin u de rechter vraagt uw aansprakelijkheid af te wijzen, dan wel te beperken op grond van de CMR limiet.

En zo kunt u er ook een commercieel belang bij hebben om de relatie met uw wederpartij goed te houden. Naar de rechter stappen of arbitrage aanhangig maken, heeft dan vaak niet het gewenste resultaat. Mensen zijn snel geneigd in een conflictsituatie de relatie te beëindigen, terwijl het geschil misschien wel is ontstaan als gevolg van uiteenlopende verwachtingen, miscommunicatie of andere omstandigheden die relatief eenvoudig zijn recht te zetten in mediation.

Een bewuste keuze vooraf voor een specifieke vorm van geschillenbeslechting kan in deze genoemde voorbeelden een groot verschil maken voor de kansen op succes in uw zaak. Het voorkomt ook dat u voor onaangename verassingen komt te staan als het gaat om kosten en tijdsinvestering. In deze bijdrage behandel ik welke vormen van geschillenbeslechting in Nederland beschikbaar zijn. Bovendien ga ik in op enkele aandachtspunten die voor u bij het maken van een keuze van belang kunnen zijn.

Verschillende vormen van geschillenbeslechting

In veel gevallen wordt de geschillenbeslechting overgelaten aan de overheidsrechter. In de logistieke sector is gespecialiseerde arbitrage het belangrijkste alternatief, maar u zou ook kunnen denken aan bindend advies en mediation.

Overheidsrechtspraak, arbitrage en bindend advies hebben met elkaar gemeen dat partijen aan een of meerdere derden vragen om een beslissing te nemen over hun conflict. Bij overheidsrechtspraak laten zij het laatste woord over aan de rechter(s). Bij arbitrage wordt de beslissing overgelaten aan de arbiter(s). En in geval van bindend advies vragen partijen aan de bindend adviseur(s) om de tussen partijen gesloten overeenkomst waar nodig aan te vullen of uit te leggen.

Bij mediation wordt geprobeerd het geschil op te lossen via gestructureerde bemiddeling door een of meerdere derden. Een belangrijk verschil met rechtspraak, arbitrage en bindend advies is daarmee dat partijen worden gefaciliteerd om het geschil zelf op te lossen. Er wordt dus geen beslissing genomen van bovenaf.

Ik zal mij in deze bijdrage verder beperken tot overheidsrechtspraak, arbitrage, bindend advies en mediation. De belangrijkste verschillen zijn hieronder in een tabel opgenomen en werk ik vervolgens per vorm verder uit:

Arbitrage

Naast een gekozen overheidsrechter, kunnen partijen er ook voor kiezen geschillen in arbitrage voor te leggen aan zelfgekozen rechters, die arbiters worden genoemd. Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen is de deskundigheid van de arbiters binnen het vakgebied en kennis van handelsgebruiken. Daarnaast hebben partijen in arbitrage de mogelijkheid om de procedure tot op zekere hoogte naar de eigen wensen in te richten en zijn zij minder afhankelijk van vaste procedures, zittingslocaties, de taal waarin wordt geprocedeerd, lange wachttijden bij rechtbanken, etc.

Een ander voordeel van arbitrage is de vertrouwelijkheid; arbitrage vindt binnenskamers plaats en een arbitraal vonnis wordt alleen met toestemming van partijen gepubliceerd. Zo blijven de inhoud en uitkomst van de zaak buiten de openbaarheid.

De keuze voor arbitrage moet worden vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst: zonder geldige daartoe strekkende schriftelijk overeenkomst, is arbitrage niet toegestaan. Die overeenkomst mag worden gesloten voordat er een geschil is gerezen (“het arbitraal beding”), maar mag ook daarna nog (“het compromis”). Er kunnen daarnaast afhankelijk van het toepasselijke recht en dwingendrechtelijke regelingen nog aanvullende voorschriften gelden. Artikel 33 CMR-verdrag verlangt bijvoorbeeld dat de overeenkomst tot arbitrage tevens inhoudt dat de arbiters het CMR-verdrag zullen toepassen. De vervoerovereenkomst mag dus een arbitraal beding bevatten, mits de bepaling inhoudt dat de arbiters het CMR-verdrag zullen toepassen.[2]

In zaken waarin het CMR-verdrag moet worden toegepast, is een keuze voor arbitrage op grond van art. 33 CMR-verdrag, anders dan bij overheidsrechtspraak, wel exclusief. Het staat de eiser in dat geval dus niet vrij om te kiezen tussen arbitrage en de door art. 31 CMR aangewezen rechters.

De gewone rechter bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, moet zich in beginsel onbevoegd verklaren, wanneer een partij een geschil toch aan hem voorlegt en de wederpartij zich beroept op de arbitrageovereenkomst (art. 1022 Rv.).[3] Omgekeerd geldt hetzelfde en moeten de arbiters zich ook onbevoegd verklaren als een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. 1052 Rv.).

Het is gebruikelijk overeen te komen dat de arbitrage zal plaatsvinden conform een bepaald arbitragereglement, waarin regels voor de uitvoering van de arbitrage (zoals het aantal en de wijze van benoeming van de arbiters, kosten, locatie, etc.) zijn opgenomen. Voorbeelden hiervan in Nederland zijn het Nederlands Arbitrage Instituut, de Raad van Arbitrage voor de Bouw en Stichting UNUM, waarbij UNUM in vervoers- en handelszaken het meest voor de hand ligt.

Ad hoc arbitrage, waarbij partijen niet arbitreren op basis van een specifiek arbitragereglement, kan ook, maar is mijns inziens niet aan te raden. Als partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de uitvoering van de arbitrage, moet u eerst aan een overheidsrechter vragen te beslissen op het aantal arbiters, de wijze van benoeming, etc. Het geeft dus meer onzekerheid en leidt doorgaans tot onnodige extra kosten.

Is in het contract of in algemene voorwaarden een arbitraal beding opgenomen, dan vangt de arbitrage aan op de dag van ontvangst van een schriftelijke mededeling van de ene partij aan de andere waarin hij aangeeft tot arbitrage over te gaan (art. 1025 lid 1 Rv.). Sommige arbitragereglementen kunnen andere of aanvullende vereisten bevatten. Veelal is dan nog een extra stap vereist en moet tevens een kopie van de schriftelijke mededeling worden ingediend bij het arbitrage instituut. Als partijen arbitrage op een later moment overeenkomen, vangt de arbitrage aan met het sluiten van de compromis (art. 1024 lid 2 Rv.)

Een arbitraal vonnis is anders dan een vonnis van de overheidsrechter niet meteen uitvoerbaar. De partij die in het gelijk is gesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen vragen om verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging. Dat verlof zal meestal snel en eenvoudig worden verleend, maar mag op beperkte gronden worden geweigerd. Met het verlof kan het arbitrale vonnis net als een vonnis van de overheidsrechter worden geëxecuteerd.

Zoals hierboven al aangegeven heeft Nederland niet met alle landen in de wereld afspraken gemaakt over de erkenning en tenuitvoerlegging van elkaars rechterlijke uitspraken. Veel landen zijn echter wel partij bij het Verdrag van New York, dat voorziet in de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in het buitenland. Een arbitraal vonnis kan daardoor buiten de EU vaak eenvoudiger ten uitvoer worden gelegd dan een vonnis van de overheidsrechter. Belangrijke handelsnaties als China en de Verenigde Staten, waarmee Nederland geen rechtsvorderingsverdrag heeft, zijn wel partij bij het Verdrag van New York. In die gevallen verdient arbitrage dus ook absoluut de voorkeur.

Arbitrage zal in de regel slechts in één instantie plaatsvinden. Hoger beroep tegen een arbitraal vonnis is alleen mogelijk indien partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien.

Dit voordeel zou overigens meteen ook als nadeel kunnen worden aangemerkt, omdat u bij een voor u ongunstig arbitraal vonnis niet de mogelijkheid heeft dit aan te vechten. In uitzonderlijke gevallen kan een arbitraal vonnis bij de rechter worden aangetast, hetgeen alsnog een procedure in drie overheidsinstanties tot gevolg zou kunnen hebben.

De arbiters worden veelal per uur betaald en hebben een uurtarief dat vergelijkbaar is met veel advocaten. Zeker als er in een procedure drie of meer arbiters worden benoemd, kunnen de kosten daarmee aanzienlijk oplopen. Er kunnen daarnaast administratiekosten aan een arbitrage instituut verschuldigd zijn voor het faciliteren van de arbitrage. Procespartijen dragen zelf de kosten van arbitrage en het inschakelen van arbiters. In veel gevallen zal de eisende partij worden gevraagd een voorschot te betalen. De verliezende partij zal op verzoek meestal in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Waar u bij de overheidsrechter in zo’n geval slechts een deel van de totale advocaatkosten vergoed kunt krijgen, staat het de arbiters vrij de daadwerkelijk gemaakte (advocaat)kosten toe te wijzen.

Bindend advies

Bindend advies is een voor partijen bindende beslissing van een of meerdere derden, de bindend adviseur(s), ter uitvoering en ter nadere bepaling van hetgeen partijen zijn overeengekomen.[4]

Het bindend-advies lijkt op arbitrage, maar is veel informeler.

Als partijen een geschil willen voorleggen aan een bindend adviseur sluiten zij hiervoor eveneens een overeenkomst, maar die overeenkomst hoeft – anders dan bij arbitrage – niet noodzakelijkerwijs schriftelijk te worden vastgelegd. Het bindend advies is vormvrij en vangt aan zodra de bindend adviseur zijn opdracht heeft aanvaard. Zo is ook de benoeming van de adviseur niet aan regels gebonden, evenals de procedure die door hem wordt gevolgd en de uiteindelijke beslissing.

Zijn partijen bindend advies overeengekomen, dan zal een overheidsrechter een partij die niet eerst de weg van bindend advies heeft gevolgd, niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering.

Het bindend advies is vertrouwelijk en zal niet openbaar worden gemaakt, tenzij partijen zelf met het advies naar buiten treden.

De inhoud van het bindend advies geldt als tussen partijen overeengekomen en kan worden vergeleken met een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 lid 1 en lid 2 BW). Partijen zijn aan de gegeven beslissing gebonden. De beslissing zelf kan echter niet ten uitvoer worden gelegd. Na een bindend advies kan wel bij de overheidsrechter worden aangeklopt als de wederpartij weigert aan het bindend advies te voldoen. Er kan dan nakoming van de overeenkomst worden gevorderd en meer in het bijzonder het daarvan deel uitmakend bindend advies.

Van een bindend advies kunnen partijen niet in hoger beroep. Wel kan vernietiging van het bindend advies worden gevorderd of de nietigheid van worden ingeroepen.[5] In die gevallen zou de overheidsrechter alsnog een beslissing kunnen geven, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

De kosten zijn in beginsel beperkt tot de kosten van de bindend adviseur(s).

Mediation

Mediation is een vorm van bemiddeling, waarbij een of meerdere neutrale derden, de mediator(s), de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit werkelijke belangen samen tot een oplossing van het conflict te komen. Mediation onderscheidt zich van schikken of bemiddeling doordat partijen zelf trachten het geschil op te lossen met behulp van de deskundigheid van de mediator om het gesprek weer op gang te brengen tussen partijen of weer vlot te trekken.

Een rechter die schikt of aanstuurt op een schikking, heeft uiteindelijk de bevoegdheid om een uitspraak te doen en kan daardoor een zekere druk uitoefenen. Een advocaat die bemiddelt heeft geen neutrale positie en behartigt in de onderhandelingen de belangen van een partij, waardoor hij onder andere minder vrij is om voor een oplossing relevante informatie te delen met de andere partij. Daarnaast hebben een rechter en advocaat een afstand tot het conflict en zullen zij het probleem juridiseren, waardoor er vaak nog meer afstand ontstaat.

Vrijwilligheid is een van de belangrijkste onderscheidende kenmerken van mediation.[6] Als een van beide partijen niet bereid is aan de mediation mee te werken, heeft mediëren geen zijn. Daarnaast hebben partijen de vrijheid om de mediation op elk gewenst moment ook weer te beëindigen. Slaagt de mediation niet, dan staan alle bovengenoemde vormen van geschillenbeslechting alsnog ter beschikking. Als partijen mediation zijn overeengekomen, maar een van hen stapt alsnog naar de rechter, dan zal een rechter zichzelf doorgaans gewoon bevoegd achten. Het afdwingen van mediation staat op gespannen voet met het vrijblijvende karakter van mediation.

Mediation wordt in de handel en transport nog niet veel toegepast. Dit zou te maken kunnen hebben met de korte verjarings- en vervaltermijnen waar we in het internationale vervoerrecht mee te maken hebben, of omdat het proces technisch in internationale wegvervoerzaken voor de vervoerder gunstig kan zijn om zo snel mogelijk een procedure aanhangig te maken in een voor hem gunstige jurisdictie (forum shoppen loont). Ten onrechte wordt ook wel eens gedacht dat instemmen met mediation betekent dat daarmee een deel van de vordering of een verweer daartegen wordt prijsgegeven en men zich committeert aan een bepaald resultaat dat een compromis inhoudt. Mediation kan echter op elk moment, dus ook als er al een procedure loopt, worden ingezet en het doel van de mediation is niet om een schikking te bereiken, maar om partijen in staat te stellen het geschil zelf op te lossen en weer in onderhandeling te treden.

Uit onderzoek is gebleken dat bekend bemind maakt.[7]

Met name in zaken waarbij de handelsrelatie van belang is of altijd belangrijk of gewaardeerd is geweest, of waarin een gunstige beslissing van de overheidsrechter, arbiter of bindend adviseur het onderliggende probleem niet oplost, is mediation zeer geschikt. Ook in zaken waarin het geldelijk belang klein is, maar de gevolgen of ergernis voor de partijen groot, zou mediation een uitkomst kunnen bieden.

Mediation is vormvrij en het staat partijen vrij om zelf overeen te komen op welke wijze de mediation wordt aangevangen en de mediator zal worden benoemd. Het NAI en UNUM hebben naast een arbitragereglement ook een mediationreglement waarin onder andere de wijze van benoeming van de mediator(s) is geregeld.

De mediation vangt in beginsel aan met het tekenen van de mediationovereenkomst. Mediationreglementen kunnen echter andere of aanvullende vereisten bevatten.

In mediation is het uitgangspunt dat alles wat op tafel komt in de mediation vertrouwelijk is en later niet mag worden gebruikt in een procedure, tenzij het eigen informatie betreft, de informatie al bekend was voor de mediation of later los van de mediation bekend is geworden. Deze geheimhoudingsplicht is doorgaans ook in de mediationovereenkomst opgenomen.[8]

Afspraken die in de mediation worden gemaakt, kunnen worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW). Net als bij bindend advies kan bij niet nakoming aan de rechter worden gevraagd de wederpartij te veroordelen om de gemaakte afspraken na te komen. Hoger beroep is niet mogelijk. Wel kan wederom vernietiging of nietigheid van de vaststellingsovereenkomst worden gevorderd.

De kosten van de mediation zijn doorgaans een fractie van de kosten voor de andere vormen van geschillenbeslechting. Er zijn slechts de kosten van de mediator (die meestal een uurtarief rekent van tussen de € 225 en € 350) en eventuele kosten van het instituut dat de mediation faciliteert. Gemiddeld wordt binnen twee of drie mediationbijeenkomsten van maximaal 3 uur een oplossing bereikt, of wordt duidelijk dat die oplossing er niet gaat komen.

Terug naar bovenkant artikel                                Terug naar het midden van het artikel