Het begrip 'schade' vs 'fear of loss'

Schadeclaims vanwege economische schade

mr. Leendert van Hee (Advocaat bij Van Traa advocaten)

Inleiding 

Op grond van artikel 17 lid 1 CMR is de vervoerder aansprakelijk voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van de goederen, die is ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming van de goederen en het ogenblik van de aflevering. Maar wat wordt bedoeld met ‘beschadiging’ in de zin van dit artikel? De reikwijdte van dit schadebegrip is in de rechtspraktijk op het gebied van het wegvervoer de laatste jaren regelmatig een ‘hot topic’.[1]  
Wij zullen eerst het ‘probleem’ dat aan de orde komt schetsen (paragraaf 2). Vervolgens bespreken wij twee in de praktijk voorkomende typen van schade waarbij dit probleem een rol speelt (paragrafen 3 en 4). Tot slot bespreken wij welke invulling van het begrip ‘schade’ ons inziens het beste aansluit bij de praktijk (paragraaf 5). 

Het schadebegrip onder de CMR

In het gewone overeenkomstenrecht is de partij die een overeenkomst niet naar behoren nakomt, in beginsel aansprakelijk voor alle vermogensschade die daaruit voor de andere partij voortvloeit. In het vervoerrecht is dat vaak anders. Over het algemeen is de vervoerder enkel aansprakelijk voor de (directe) ladingschade en niet voor allerlei andere mogelijke verliezen, zoals winstderving of reputatieschade.[2]  Die bijzonderheid geldt ook in CMR-zaken, wellicht zelfs nog een beetje meer dan in andere takken van het vervoerrecht. Dat heeft te maken met de schadevergoedingsregeling van het CMR-Verdrag, die is vastgelegd in de artikelen 17, 23 en 25.
Volgens artikel 17 lid 1 is de vervoerder aansprakelijk “voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van de goederen” tijdens de vervoerperiode. Artikel 25 bepaalt dat de vervoerder in geval van beschadiging is gehouden het bedrag van de “waardevermindering” te vergoeden.[3]  Tot slot beperkt artikel 23 de soorten schade die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen: naast schadevergoeding voor verlies of beschadiging van de lading, kan de ladingbelanghebbende nog aanspraak maken op vergoeding van vertragingsschade (artikel 23 lid 5) en op terugbetaling van “de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten”. Maar dat is het dan ook: “verdere schadevergoeding is niet verschuldigd” (artikel 23 lid 4). Op grond van dit laatste komen dus allerlei vormen van gevolgschade niet voor vergoeding in aanmerking.[4] 
Aangenomen dat artikel 17 lid 1 leidend is, betekent dit in geval van ladingschade, dat de vervoerder enkel schadevergoeding hoeft te betalen als sprake is van “beschadiging” (die zich uit in een waardevermindering van de goederen). Als de eigenlijke schade iets anders betreft, bijvoorbeeld kosten voor merkbescherming, dan vist de ladingbelanghebbende achter het net, want: “verdere schadevergoeding is niet verschuldigd”. 
Zowel in rechtspraak als literatuur wordt met enige regelmaat geconcludeerd dat “beschadiging” in de zin van de CMR vereist, dat sprake is van een “fysische verandering in de toestand van de goederen”.[5]  Dat leidt in de praktijk tot discussie. Zo is er de laatste jaren veel aandacht voor schadegevallen die als ‘fear of loss’ worden getypeerd. Het probleem bij een zuivere ‘fear of loss’-situatie is dat die “fysische verandering in de toestand van de goederen” niet wordt vastgesteld, maar dat de ladingbelanghebbende niettemin de zending geheel vernietigt, omdat hij het risico niet mag of wil nemen dat er met de lading toch iets mis blijkt te zijn. Hoewel niet altijd, gaat het bij dit type schade vaak om voedingsmiddelen. Je ziet dan steeds dat de ladingbelanghebbende stelt dat de voedselveiligheid de doorslag moet geven en dat de vervoerder stelt dat het de ladingeigenaar enkel om merkbescherming gaat.
Hoewel er zeker uitspraken te vinden zijn waarin een (iets) ruimer schadebegrip wordt gehanteerd,[6]  lijkt de rechtspraak tot nu toe in de meerderheid van de gevallen uit te gaan van de beperkte benadering, op basis waarvan dus enkel een fysische verandering in de toestand van de goederen wordt beschouwd als schade die voor vergoeding in aanmerking komt.[7]  Daarmee valt ‘fear of loss’ dus vaak buiten de vergoedingsplicht van de vervoerder. De vraag die wij in deze bijdrage aan de orde stellen, is of dat beperkte, feitelijke begrip van schade inderdaad steeds leidend moet, zijn of dat een ruimer, meer economisch criterium evengoed binnen het systeem van CMR past en misschien tot betere resultaten zou leiden. Wij realiseren ons daarbij dat artikel 17 lid 1 verdragsautonoom moet worden uitgelegd.[8] 

Voedselveiligheid en publiekrechtelijke regelgeving

Het komt met enige regelmaat voor dat zich een incident voordoet tijdens CMR-vervoer en dáárdoor de kwaliteit van het vervoerde product niet langer kan worden gegarandeerd. Dit probleem doet zich voornamelijk voor bij streng gereguleerde producten, zoals voedsel en medicijnen. Zo gebeurt het weleens dat migranten een oplegger inklimmen waarin zich voedsel bevindt, bijvoorbeeld bakken met kipfilets. Er is geen bewijs dat de migranten de kipfilets hebben aangeraakt. Maar er is ook geen bewijs van het tegendeel. Als de ladingeigenaar de kipfilets vervolgens vernietigt omdat hij de kwaliteit daarvan niet langer kan garanderen, is de vervoerder dan gehouden de ladingeigenaar schadeloos te stellen?
De ladingeigenaar heeft te maken met publiekrechtelijke regelgeving die hem verbiedt onveilige goederen op de markt te brengen. Zo volgt bijvoorbeeld uit artikel 14 lid 1 van EG-Verordening 178/2002 dat het verboden is om onveilige levensmiddelen in de handel te brengen. In de praktijk doen zich situaties voor waarbij de ladingeigenaar geen fysieke beschadiging van de goederen kan bewijzen, maar hij wel schade lijdt doordat hij de goederen vanwege publiekrechtelijke beperkingen niet op de Europese markt mag verkopen. Ervan uitgaande dat “beschadiging” in de zin van de CMR vereist dat sprake is van een “fysische verandering in de toestand van de goederen”, zal de ladingeigenaar in dergelijke gevallen zijn schade niet op de vervoerder kunnen verhalen.  
Er is echter ook rechtspraak op basis waarvan kan worden betoogd dat in dit soort gevallen sprake is van ‘beschadiging’ in de zin van artikel 17 lid 1 CMR. Bijvoorbeeld de zaak Schavemaker/Pernod, die betrekking had op de diefstal van een zending flessen Malibu.[9]  Een deel van de zending werd enige tijd na de diefstal teruggevonden. Die teruggevonden flessen werden vervolgens zonder verdere controle vernietigd door eigenaar Pernod. De vraag was of de vervoerder ook over de teruggevonden flessen Malibu schadevergoeding moest betalen, nu niet was aangetoond dat die flessen fysiek beschadigd waren. Volgens rechtbank en hof mocht Pernod de flessen vernietigen, nu het levensmiddelen waren die geruime tijd uit het zicht van de ladingeigenaar en in handen van een criminele organisatie waren geweest. Volgens het hof waren de flessen mede gelet op EG-Verordening 178/2002 onverkoopbaar geworden en was dus sprake van materiële schade voor Pernod. 
In die zaak wordt dus een verband gelegd tussen publiekrechtelijke regelgeving (de flessen zijn onverkoopbaar vanwege de eisen van EG-Verordening 178/2002) en de aansprakelijkheid van de vervoerder. Wij merken hierbij wel op dat dit een doorbrekingszaak betrof (de door Schavemaker ingeschakelde vervoerder was betrokken bij de diefstal) waarbij de primaire schadeoorzaak de diefstal was. Het is dus niet geheel zeker of rechtbank en hof hiermee het schadebegrip van artikel 17 lid 1 CMR hebben willen oprekken naar gevallen waarin publiekrechtelijke regelgeving een rol speelt.
Een andere kwestie die relevant is betreft de zaak Sweetlife/TTS.[10]  Vervoerder Lesscher had zich verbonden tot het vervoer van een zending smarties. De smarties waren verpakt in dichtgevouwen zakken, die in een kartonnen dozen werden vervoerd. Die kartonnen dozen waren niet helemaal dicht getapet. Bij aankomst op het losadres werden vliegen aangetroffen op de pallets waarop de dozen waren gestapeld. De ontvanger weigerde de zending. Er was volgens hem een risico op besmetting van de smarties. En nu het ging om voedingsmiddelen, wilde hij geen enkel risico lopen. De smarties werden om deze reden verwerkt tot diervoeder. De vraag was of de vervoerder aansprakelijk is voor de minderwaarde van de smarties. Dat was volgens rechtbank en hof niet het geval, omdat niet was aangetoond dat (er een redelijke verdenking was dat) vliegen in direct contact waren gekomen met de smarties. 
In dit verband overwoog de Rechtbank Overijssel wel dat vanwege de eisen die de voedselveiligheid stelt aan de opslag en het vervoer van levensmiddelen, het niet noodzakelijk is om daadwerkelijke besmetting van de smarties met vliegen aan te tonen. Voldoende is dat er een redelijke verdenking van besmetting bestaat. Want bij een redelijke verdenking van besmetting is volgens de rechtbank sprake van een in beginsel voor rekening van de vervoerder komende schade. Deze overweging duidt erop dat de rechtbank de publiekrechtelijke regelgeving mee laat wegen bij de beslissing of sprake is van schade in de zin van artikel 17 lid 1 CMR.   
Het voorwerp en doel van het CMR-verdrag staan in de preambule hiervan. Het verdrag is, voor zover hier relevant, bedoeld om “de aansprakelijkheid van de vervoerder, op eenvormige wijze te regelen”. Uit het systeem van Hoofdstuk IV van de CMR, dat de aansprakelijkheid van de vervoerder regelt, blijkt dat dit erop gericht is de vervoerder enkel aansprakelijk te maken voor schade die onder de hoede van de vervoerder is ontstaan (de periode van artikel 17 lid 1 CMR) en die geen externe oorzaak heeft. Om dit laatste te waarborgen is er een overmachtsbepaling, zijn er ontheffingsgronden en zijn schadeposten als commerciële schade en gevolgschade van vergoeding uitgesloten. Betoogd kan worden dat het binnen voornoemd doel en systeem past om een economische invulling te geven aan de term ‘beschadiging’ (er moet sprake zijn van een waardevermindering) in plaats van een feitelijke invulling (er moet sprake zijn van fysieke schade). Met deze economische invulling zou het voor de ladingeigenaar voldoende zijn om aan te tonen dat door een incident ontstaan tijdens vervoer hij de goederen vanwege publiekrechtelijke regelgeving niet mag verkopen,  

Onzichtbare schade

Een net iets ander type schade dat problemen kan opleveren, is de onzichtbare schade, of wellicht beter: het risico op onzichtbare schade. Ook hier is sprake van een incident dat zich in de vervoerperiode voordoet, maar is onzeker of dat incident fysieke schade heeft veroorzaakt. De ladingeigenaar wordt dan geconfronteerd met aanzienlijke kosten, enkel om te controleren of de lading wel of niet is beschadigd. Zijn die (onderzoeks)kosten zelf vergoedbare schade? En wat als dergelijk onderzoek niet mogelijk of zinvol is?  
Een voorbeeld van dat laatste is te vinden in de rechtspraak van de Rechtbank ’s Hertogenbosch.[11]  Het betrof vervoer van remboosters en stuurbekrachtigers voor de auto-industrie. Onderweg van Spanje naar Nederland vond een eenzijdig ongeval plaats, waarbij de vrachtwagen en de oplegger waren gekanteld. Bij een deel van de lading was sprake van zichtbare schade, bij een ander deel niet. Afzender Nedcar stelde dat de remboosters en stuurbekrachtigers om veiligheidsredenen als afgeschreven moesten worden beschouwd. Technisch onderzoek aan het niet zichtbaar beschadigde deel van de lading werd niet uitgevoerd, onder meer omdat daarmee geen garantie voor de toekomst kon worden verkregen. De leverancier weigerde fabrieksgarantie te geven op alle bij het ongeval betrokken onderdelen.
De rechtbank overwoog dat vast was komen te staan, dat de leveranciers van de remboosters en de stuurbekrachtigingen niet bereid waren deze te repareren en geen garantie meer voor deze onderdelen zou hebben afgegeven. Daarmee waren zij voor Nedcar onverkoopbaar geworden, aldus de rechtbank, die vervolgens helaas geen uitdrukkelijke overweging wijdde aan het schadebegrip onder de CMR, maar de vordering van Nedcar wel volledig toewees. 
Een ander geval van onzichtbare schade deed zich voor in de zaak waarover de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in 2017 moest oordelen:[12]  tijdens het vervoer van een vliegtuigmotor van Nederland naar Turkije had de chauffeur het speciale draagstel, waarin de motor was opgehangen om schokken tijdens het vervoer te dempen, op de verkeerde wijze met spanbanden vastgezet. Gevolg was, dat schokken tijdens het vervoer niet goed werden opgevangen. Bij aankomst kon daadwerkelijke schade niet worden vastgesteld. Niettemin werd het risico op interne schade zodanig ingeschat, dat de vliegtuigmotor niet gebruikt kon worden zonder voorafgaand onderzoek. De kosten voor dat onderzoek: ca. USD 750.000. De rechtbank oordeelde: 
Tek Trans [heeft] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist dat het draagstel van de vliegtuigmotor verkeerd op de oplegger was vastgezet en dat er daardoor een groot risico is ontstaan op schade aan onderdelen van de motor. De rechtbank neemt dit als vaststaand aan. De Rijk heeft toegelicht waarom het vanwege dit risico nodig was dat de vliegtuigmotor — kort gezegd — werd gecontroleerd en getest en Tek Trans heeft ook deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zonder controle en eventueel herstel kon de vliegtuigmotor niet worden gebruikt. Een en ander brengt mee dat de vliegtuigmotor tijdens het transport in waarde is verminderd en mitsdien is beschadigd als bedoeld in artikel 17 lid 1 CMR.”
In beide zaken is weer de vraag of van “beschadiging” in de zin van artikel 17 lid 1 CMR kan worden gesproken. Ook hier is het criterium “fysische verandering” niet bruikbaar. Althans, bij toepassing leidt dat criterium steeds tot de conclusie dat geen sprake is van (vergoedbare) schade. Omdat wel vaststaat dat er tijdens het vervoer iets fout gegaan is – een eenzijdig ongeval, het verkeerd aanbrengen van spanbanden – en het risico op schade bovendien reëel is, is dat wat ons betreft een onbevredigende uitkomst. 
In beide zaken werd dan ook anders geoordeeld. In de uitspraken wordt niet uitdrukkelijk overwogen welk criterium dan wél werd toegepast, maar lijkt het erop, dat de beide rechtbanken zich hebben laten leiden door de hiervoor besproken meer economische invulling van de term ‘beschadiging’. In de remboosters-zaak werd de schade volledig vergoed, omdat ook voor zover (zichtbare) beschadiging niet was vastgesteld, de lading voor Nedcar onverkoopbaar en dus waardeloos was geworden. In de vliegtuigmotor-zaak werd de conclusie getrokken dat de vliegtuigmotor zonder nader onderzoek onbruikbaar was geworden. Daarmee stond voor de rechtbank vast dat sprake was van een waardevermindering. Dat is vanuit economisch oogpunt begrijpelijk: er moeten kosten worden gemaakt, om de (resterende) waarde van de motor te realiseren. Dergelijke ‘bereddingskosten’ kunnen ook als waardevermindering worden beschouwd.[13] 

Afsluitende beschouwing

Wanneer is sprake van ‘verlies’ of ‘beschadiging’ in de zin van artikel 17 lid 1 CMR? Niet in alle gevallen is deze vraag eenvoudig te beantwoorden. De heersende leer lijkt te zijn, dat een fysische verandering in de toestand van de goederen noodzakelijk is om tot schadevergoeding te komen. De vraag is of dit beperkte, feitelijke begrip van schade wel in alle gevallen volstaat. Zo zijn er verschillende voorbeelden te bedenken waarbij geen fysieke schade of verlies kan worden vastgesteld, maar de ladingeigenaar toch schade lijdt als gevolg van een waardevermindering van zijn goederen. 
Dat is bijvoorbeeld aan de orde wanneer er weliswaar een risico bestaat dat zich schade heeft voorgedaan, maar een daadwerkelijke beschadiging niet (of niet eenvoudig) kan worden vastgesteld. De zending is dan ‘verdacht’ door die kans op schade of de goederen moeten eerst aan een onderzoek worden onderworpen, voordat zij bruikbaar zijn. In deze gevallen is in economische zin sprake van schade, die zich uit in een waardevermindering van de goederen. 
Onder meer bij het vervoer van voedingsmiddelen en medicijnen kunnen publiekrechtelijke voorschriften een rol spelen. Niet-naleving van die voorschriften kan in er sommige gevallen toe leiden dat zelfs gezonde goederen worden vernietigd. Er is dan geen sprake van ‘beschadiging’ in de zin van een ’fysische verandering’, maar weldegelijk van een waardevermindering in economische zin.
In een deel van de in deze bijdrage bedoelde gevallen, zou een meer economische benadering van het schadebegrip uitkomst kunnen bieden. Uiteraard moet ook bij deze benadering de balans niet uit het oog worden verloren. Overeind blijft, dat de ladingbelanghebbende zal moeten bewijzen dat sprake is van een waardevermindering en dat het niet enkel gaat om een (niet-objectiveerbare) angst voor schade of om het uitsluiten van elk risico op reputatieschade. Ook moet het onderscheid tussen schade aan de lading en gevolgschade steeds in het oog worden gehouden, want de CMR-vervoerder is voor gevolgschade niet aansprakelijk.
Samengevat: in plaats van te spreken over fysieke schade of verlies, zou ook kunnen worden gesproken over ‘verlies van de waarde van de goederen’. Daarmee wordt het eenvoudiger om dit soort bijzondere schades binnen het systeem van de CMR te brengen. 

                       
Voetnoten
1.  Dit volgt bijvoorbeeld uit diverse publicaties van advocaten uit de vervoerpraktijk, zie onder meer Carlijn ten Bruggencate en Nikki Schots, ‘Illegale immigratie deel 2: aansprakelijkheid wegvervoerders voor (vrees voor) ladingschade door verstekelingen’, Weg en Wagen, mei 2018, nr. 84; Willem Boonk, ‘CMR, AVC, Boek 8 BW en het begrip ‘schade’’, Weg en Wagen, februari 2021, nr. 92; Leendert van Hee, ‘Schade onder de CMR: over migranten, voedsel en vliegtuigmotoren’, Weg en Wagen, februari 2021, nr. 92; V.C. Hofman, ‘Fear of loss-schades bij CMR-vervoer’,  TVR 2022-1, p. 11-17.
2.  Zie bijvoorbeeld voor het zeevervoer art. 8:387 BW en voor het binnenlandse wegvervoer art. 8:1103 BW. Behalve voor ladingschade is de vervoerder vaak wel, maar soms beperkt, aansprakelijk voor vertragingsschade (zie bijvoorbeeld art. 23 lid 5 CMR).
3.  Tot aan de limiet van SDR 8,33/kg.
4.  Een bekend voorbeeld vormen invoerrechten of accijnzen, die wegens het niet kunnen zuiveren van documenten verschuldigd kunnen zijn bij diefstal van de lading. Deze schade wordt volgens de Hoge Raad niet vergoed onder de CMR (HR 14 juli 2006, NJ 2006/599, Philip Morris / Van der Graaf II).
 5.  Zie o.m. Rechtbank Amsterdam 18 december 2019, S&S 2020/37 (Danone / Bizzarro); Rechtbank Oost-Brabant, 24 februari 2021, S&S 2021/91 (Forega / Lukasteel); Rechtbank Gelderland 21 april 2021, S&S2021/64; M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg. Een praktische en rechtsvergelijkende benadering, Zutphen 2005, p. 173.
6.  O.m. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 juni 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:2963 (Dekkers / KNB); Rechtbank Overijssel 6 november 2019, S&S 2020/33 (Sweetlife / TTS); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, S&S 2014/116 (Schavemaker / Pernod).
7.  Zie de uitspraken genoemd in noot 5.
 8.  Zie art. 31 lid 1 Weens Vedragenverdrag en recent Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2022, S&S 2022/24 (Sweetlife/TTS), r.o. 3.7. 
 9.  Rechtbank Overijssel 6 november 2019, S&S 2020/33 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2022, S&S 2022/24.
 10.  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2022, S&S 2022/24 (Sweetlife/TTS), r.o. 3.7
11.  Rechtbank ’s-Hertogenbosch 4 juli 2007, S&S 2010/33 (Nedcar / De Rooy)
12.   Rechtbank Zeeland-West-Brabant 15 november 2017, S&S 2018/20 (Jan de Rijk / Tek Trans).
13.  Vgl. Maarten Claringbould in De Beursbengel, januari/februari 2020, nr. 891, p. 26.

 

      h1, h2, h3, h4, h5 { font-weight: bold !important; } h1, h2, h3 { font-size: 18px !important; } h4, h5 { font-size: 16px !important; } Print Friendly and PDF
      mr. Willem Boonk (Partner bij Smallegange advocaten) 14 september, 2022
      Deel deze post
      ArchiEF
      Hoofd- en ondervervoerders
      Vertrouwen is goed, controle is beter?