1. EEN PERSPECTIEF VANUIT HET MEDEDINGINGSRECHT
Horizontale samenwerkingsovereenkomsten – dat wil zeggen: samenwerking tussen ondernemingen die eenzelfde product of dienst aanbieden - kunnen aanzienlijke economische voordelen opleveren. Horizontale samenwerking kan een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, investeringen te vergroten, knowhow gezamenlijk te benutten, de productkwaliteit en het productaanbod te verbeteren, en sneller te innoveren.
Aan horizontale samenwerking kunnen echter ook negatieve kanten voor de concurrentie kleven, die niet opwegen tegen de positieve kanten. Wanneer ondernemingen in het kader van hun samenwerking bijvoorbeeld afspreken om de (kwantitatieve of kwalitatieve) omvang van hun aanbod in onderling overleg vast te stellen of markten te verdelen, of wanneer een samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te verwerven of te vergroten, kan een samenwerking aanleiding geven tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie.
In deze bijdrage wordt ingegaan op de mededingingsrechtelijke kaders voor horizontale samenwerking, met name op het gebied van het bundelen van goederenstromen en de uitwisseling van informatie die daarmee samenhangt.
Ten eerste wordt in het algemeen gekeken, hoe samenwerking tussen concurrerende ondernemingen een beperking van de concurrentie kan opleveren. Uitwisselen van informatie is daarbij precair. Welke criteria legt de Europese Commissie aan bij de beoordeling van het delen van informatie?
Vervolgens komt een speciale mededingingsverordening voor de transportsector aan de orde. In Verordening 169/2009 staan bepalingen in hoeverre technische samenwerking in de transportsector toegestaan is.
Tenslotte wordt aandacht besteed aan de algemene uitzondering op het kartelverbod, in het kader van algemeen maatschappelijk nut.
2. HORIZONTALE SAMENWERKING
Samenwerking wordt beschouwd als een horizontale samenwerking indien zij wordt aangegaan tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Wij rekenen in het algemeen er ook samenwerking tussen niet-concurrenten onder, dat wil zeggen tussen ondernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkten, maar op verschillende geografische markten zonder dat zij potentiële concurrenten zijn.
Horizontale samenwerking kan tegelijkertijd ook verticaal zijn, en wel op verschillende manieren. Zo kan een vervoerder A die concurreert met vervoerder B, in onderaanneming voor B diensten verrichten voor verlader X. In dat geval hebben A en B voor deze overeenkomst een verticale relatie. De mededingingsrechtelijke adder onder het gras is dat wanneer A en B dergelijke afspraken meer dan incidenteel maken, de verticale afspraak ook een horizontaal karakter krijgt en vanuit het beoordelingskader voor horizontale samenwerkingsvormen moet worden bezien. Voorts kan gedacht worden aan een samenwerking tussen meerdere verladers en meerdere vervoerders, die voor wat betreft de relatie tussen verladers en vervoerders verticaal is en voor wat betreft de afspraken of informatie-uitwisseling tussen verladers onderling of vervoerders onderling horizontaal.
Een platform waarbij zowel verladers als vervoerders informatie uitwisselen en aan de hand van die informatie goederenstromen bundelen, is dus zowel horizontaal als verticaal van aard.
Verticale afspraken leiden minder snel tot problemen; ze worden immers niet tussen concurrenten gemaakt. Verticale afspraken leiden in het algemeen pas tot mededingingsproblemen wanneer zij zorgen voor uitsluiting van partijen die niet aan de afspraak meedoen. Dat kan optreden bij afspraken die exclusief tussen de betrokken ondernemingen gelden, of feitelijk als exclusief uitwerken, en wanneer een of meerdere van de betrokken partijen een fors (gezamenlijk) marktaandeel hebben.
2.1 Het mogelijke mededingingsbeperkende karakter van samenwerking
De Nederlandse Mededingingswet en het Europese kartelverbod (art. 101 VWEU)(1) kennen als hoofdregel dat overeenkomsten tussen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de concurrentie verhinderen, beperken of vervalsen, verboden zijn. Dat geldt niet alleen voor afspraken of afgestemde gedragingen die tot doel hebben om de concurrentie te beperken, maar ook voor afspraken en afgestemde gedragingen die hele andere (nobele) doelstellingen hebben, maar als (neven)effect hebben dat zij de concurrentie beperken.
De begrippen ‘overeenkomst’ en ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ worden ruim uitgelegd. Ook bijvoorbeeld het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, zonder dat er enige afspraak wordt gemaakt over wat er met die informatie zal worden gedaan, is al voldoende om van een concurrentiebeperkende gedraging te kunnen spreken.
2.2 Uitwisseling van informatie
Uitwisseling van informatie kan tot gevolg hebben dat ondernemingen niet meer zelfstandig en onafhankelijk hun marktgedrag bepalen. Bovendien kan uitwisseling van informatie de coördinatie van marktgedrag vergemakkelijken en aldus mededingingsbeperkende afspraken ondersteunen. Uitwisseling van informatie is met name in strijd met het kartelverbod als de uitwisseling wordt benut om de nakoming van eventuele bestaande prijs-, productie- of marktverdelingsafspraken of andere verboden mededingingsbeperkende afspraken te controleren.
Ondernemingen kunnen informatie uitwisselen door direct de informatie aan elkaar toe te sturen, maar uitwisseling kan ook indirect via een brancheorganisatie of een onafhankelijk bureau plaatsvinden. Voor de mededingingsrechtelijke beoordeling maakt dit geen verschil.
Evenmin is het van belang of informatie-uitwisseling mondeling, schriftelijk, via e-mail of via een website plaatsvindt.
Of uitwisseling van informatie een merkbaar effect op de concurrentie heeft, hangt af van de omstandigheden van het geval: enerzijds hangt dit af van de aard, de frequentie en de bestemming van de uitgewisselde informatie en anderzijds van de marktstructuur.
Hoe concurrentiegevoeliger de uitgewisselde informatie, des te eerder sprake kan zijn van een ongeoorloofde mededingingsbeperking. Informatie wordt concurrentiegevoeliger naarmate zij:
a. betrekking heeft op concurrentieparameters zoals prijzen, productie, afzet en klanten;
b. gedetailleerder is en het niveau van aggregatie (2) lager is;
c. actueler is, frequenter wordt verstrekt;
d. niet voor eenieder beschikbaar is.
2.3 Informatie met betrekking tot concurrentieparameters
Nagegaan dient te worden of het gaat om informatie die onzekerheden wegneemt over het handelen en de strategie van concurrenten, waardoor een onderneming niet meer zelfstandig en onafhankelijk zijn marktgedrag bepaalt. Naarmate de bedrijfsvertrouwelijkheid van gegevens toeneemt, is eerder sprake van een ongeoorloofde concurrentiebeperking. Hieronder geef ik per concurrentieparameter een toelichting.
Mate van gedetailleerdheid
Het uitwisselen van informatie over individuele ondernemingen is mededingingsrechtelijk eerder een probleem dan het uitwisselen van samengevoegde informatie. Het uitwisselen van informatie over individuele ondernemingen kan leiden tot uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers en daarmee tot een aantasting van de concurrentie. Mededingingsrechtelijk is het geen probleem als een onderneming slechts wordt geïnformeerd over haar eigen positie, zonder te worden geïnformeerd over de posities van haar concurrenten, zoals bijvoorbeeld in een benchmark waarbij de eigen prestaties worden gezet tegenover het gemiddelde in de branche.
Actualiteit en frequentie
Hoe actueler en frequenter de informatie is, hoe meer invloed deze zal hebben op het toekomstige marktgedrag van de onderneming. Dit neemt niet weg dat ook het uitwisselen van historische gegevens mededingingsbeperkend kan zijn. In het algemeen zal uitwisseling van informatie die ouder is dan twaalf maanden echter niet leiden tot een reductie van de normale onzekerheid in de markt.
Beschikbaarheid
Naarmate informatie ruimer toegankelijk is (bijvoorbeeld ook voor niet-betrokken concurrenten, toeleveranciers en afnemers), is minder snel sprake van een concurrentiebeperking. Van openbare informatie kan eenieder profiteren, van vertrouwelijke informatie-uitwisseling slechts de participanten.
Marktstructuur
Belangrijke structuurkenmerken zijn de concentratiegraad (het aantal en de grootte van de op de markt actieve ondernemingen), de aard van het product en de mate van productdifferentiatie, het al dan niet bestaan van toetredingsdrempels, de groei van de marktvraag en de kostenstructuur.
Naarmate een markt meer geconcentreerd is (weinig aanbieders), de producten homogener zijn, er meer/hogere toetredingsbarrières bestaan, de marktvraag stabieler is en de kostenstructuur meer symmetrisch is, zal er eerder sprake zijn van een ongeoorloofde mededingingsbeperking.
Afspraken en afstemming aan de aanbodkant leiden in het algemeen eerder tot mededingingsproblemen dan afspraken en afstemming aan de vraagzijde van de markt. Als twee vervoerders met elkaar afspreken ladingen te combineren beperken zij de onderlinge concurrentie en de keuzemogelijkheden voor de afnemers van hun diensten (verladers). Wanneer twee verladers – stel: twee retail-organisaties afspreken het vervoer van hun producten te combineren, zodat het vervoer efficiënter (met een hogere beladingsgraad) kan plaatsvinden, is er in wezen sprake van een inkoopcombinatie. Op de markt waar die retail-organisaties daadwerkelijk met elkaar concurreren – bij de verkoop van producten aan consumenten – zal in het algemeen een dergelijke gezamenlijke inkoop van vervoersdiensten niet concurrentiebeperkend werken. Daarbij wordt er dan vanuit gegaan dat de vervoerskosten een relatief gering deel uitmaken van de totale verkoopprijs van de goederen op retailniveau. Hoewel inkoopcombinaties dus minder snel tot mededingingsproblemen leiden, is niet gezegd dat zij altijd zijn toegestaan. Een groot gezamenlijk marktaandeel van de verladers die bij de inkoopcombinatie kan toch weer tot mededingingsproblemen leiden. Dit kan met name gelden wanneer er sprake is van een inkoopcombinatie die een zodanige positie op de markt heeft, dat concurrenten van de bij de inkoopcombinatie aangesloten verladers moeite krijgen om op de markt actief te blijven (bijvoorbeeld omdat vervoersstromen door de inkoopcombinatie gemonopoliseerd worden). Dat zal dan weer eerder het geval zijn wanneer de inkoopcombinatie exclusieve afspraken maakt met vervoerders, waardoor andere verladers geen beroep meer op die vervoerders kunnen doen. ‘Exclusiviteit’ behoeft niet expliciet bedongen te zijn. Een afspraak kan zo zijn ingekleed dat de vervoerders feitelijk exclusief voor de betreffende verladers zullen moeten vervoeren. De risico’s op mededingingsproblemen worden bij samenwerkingen tussen verladers, maar ook bij die van vervoerders, verkleind indien de samenwerking toegankelijk is voor anderen (waaraan dan wel objectieve en evenredige eisen gesteld kunnen worden).
3. BIJZONDERE REGULERING
Voor de beoordeling van samenwerking om tot bundeling van ladingsstromen te komen (of andersoortige samenwerking) is voorts van belang dat de Europese Commissie voor de transportsector nog enige bijzondere regels heeft opgesteld die overigens ook op nationaal niveau van toepassing zijn. Dit zijn de regels die in Verordening EU/169/2009 (3) zijn vastgelegd.
3.1 Technische samenwerking
Artikel 2 van Verordening 169/2009 bepaalt:
1. Het verbod van artikel [101, lid 1, VWEU] is niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die uitsluitend tot doel en ten gevolge hebben de toepassing van technische verbeteringen of de technische samenwerking door middel van:
a) de uniforme toepassing van normen en typen voor het materieel, de bedrijfsbenodigdheden voor het vervoer, de vervoermiddelen en de vaste installaties;
b) de uitwisseling of het gemeenschappelijk gebruik, voor het vervoerbedrijf, van personeel, materieel, vervoermiddelen en vaste installaties;
c) de organisatie en uitvoering van opeenvolgend, aanvullend, vervangend of gecombineerd vervoer, alsmede de vaststelling en toepassing van algemene vervoerprijzen en -voorwaarden, met inbegrip van mededingingsprijzen;
d) de regeling van het vervoer binnen één en dezelfde vervoerstak via trajecten die uit bedrijfseconomisch oogpunt het meest rationeel zijn;
e) de coördinatie van dienstregelingen op opvolgende trajecten;
f) het samenvoegen van afzonderlijke zendingen;
g) de invoering van uniforme regels betreffende de structuur en de toepassingsvoorwaarden van vervoertarieven, voor zover daarin geen vervoerprijzen en -voorwaarden worden vast gesteld.
De bepalingen onder b, c en d, lijken ruimte te geven voor initiatieven op het gebied van de bundeling van goederenstromen. Wel moet er daarbij acht op worden geslagen dat het artikel beperkt moet worden uitgelegd.
3.2 Interpretatie “technische samenwerking” door de Europese Commissie
Zo oordeelde de Europese Commissie in het kader van de beoordeling van de Maritime Container Network overeenkomst dat onder de in artikel 2 genoemde technische verbeteringen niet vallen:
“de verkoop van vervoerdiensten op naam en voor rekening van Intercontainer en van Transfracht;
de verwerving van spoorvervoerdiensten en aanvullende diensten van de spoorwegondernemingen;
de vaststelling van een systeem van verkoopprijzen in overeenstemming met de markt ;
de openbaarmaking van bestaande aanbiedingen;
het aangaan en onderhouden van goede betrekkingen met de klanten;
de publicitaire presentatie van de bestaande aanbiedingen;
de afwikkeling van de rekeningen tussen de partijen bij de overeenkomst;
het opstellen van een budget, van documentatie en van statistieken." .
Volgens de Commissie is geen een van deze activiteiten op de toepassing van technische verbeteringen of op de technische samenwerking gericht.(4) De Commissie sprake daarbij uit: “Zo een technische samenwerking in het internationale vervoer per spoor al noodzakelijk is, dan zou deze voornamelijk betrekking hebben op de levering van vervoerdiensten per spoor door elke spoorwegonderneming, een activiteit die niet onder de MCN-overeenkomst valt, welke slechts betrekking heeft op de verkoop van gecombineerd vervoer door gespecialiseerde vervoerders.”
De Commissie is van mening dat elke overeenkomst tussen ondernemingen voor de gemeenschappelijke verkoop van producten of diensten rechtstreekse of onrechtstreekse gevolgen kan hebben op technisch niveau. Deze kunnen echter op zich niet ertoe leiden dat de betrokken overeenkomst onder artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 1017/68 (5) valt. Dit artikel stelt namelijk het vereiste, dat de overeenkomst als uitsluitend doel en uitsluitend gevolg de toepassing van technische verbetering of de technische samenwerking heeft.
Ook in haar besluit inzake ACI werpt de Commissie enig licht op hoe zij aankijkt tegen de bepaling van artikel 3, zij het dat het geen helder licht is.
De Commissie constateert in deze zaak dat de op te richten gemeenschappelijke onderneming vooral gericht is op de commerciële exploitatie van gecombineerde vervoer- en aanverwante diensten tussen het Verenigd Koninkrijk en het Europese vasteland en dat de onderneming op commercieel gebied drie doelstellingen nastreeft, te weten het exploiteren van de door de openstelling van de Kanaaltunnel ontstane commerciële mogelijkheden inzake het containervervoer van goederen, BR en SNCF in staat stellen het internationale treinverkeer door de Kanaaltunnel te exploiteren overeenkomstig hun verplichtingen krachtens de overeenkomst betreffende het gebruik, die zij met Eurotunnel hebben gesloten en het delen van de financiële risico's die sedert de openstelling van de Kanaaltunnel aan de exploitatie van regelmatige treinen zijn verbonden. Ook hier is de Commissie dan ook van oordeel dat de ACI-overeenkomst niet uitsluitend de toepassing van technische verbeteringen of de technische samenwerking tot doel en ten gevolge heeft en dat niet aan de in artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 1017/68 gestelde voorwaarden is voldaan.(6)
Naar mijn oordeel betekent dit dat een samenwerking op het gebied van bundeling van goederenstromen alleen onder de uitzondering van artikel 2 van Verordening 169/2009 valt voor zover het sec de opzet en uitvoering van een platform betreft waarop informatie op een zodanige manier kan worden uitgewisseld dat ladingstromen gebundeld kunnen worden. Het in samenwerking met andere ondernemingen ontwikkelen en standaardiseren van platooning-technieken lijkt ook onder de uitzondering te vallen.
Samenwerking op het gebied van het gezamenlijk aanbieden van vervoersdiensten of anderszins het bundelen van de economische belangen, anders dan die direct voortvloeien uit de ‘technische’ bundeling, zal naar mijn inschatting niet onder deze uitzondering vallen. Artikel 2 van Verordening 169/2009 heeft dan ook een zeer beperkt toepassingsbereik.
3.3 Samenwerking tussen kleinere ondernemingen
Artikel 3 van Verordening 169/2009 kent ook nog een uitzondering op het kartelverbod voor overeenkomsten tussen kleine ondernemingen. Dit artikel 3 bepaalt:
1. Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen overeenkomstig artikel [101, lid 1, VWEU] zijn van het verbod van dat artikel vrijgesteld, indien zij tot doel hebben:
a) de vorming en werking van groepen ondernemingen voor vervoer over de weg of over de binnenwateren met het oog op de verrichting van vervoersactiviteiten,
b) de gemeenschappelijke financiering of verwerving van materieel of benodigdheden voor vervoer, die rechtstreeks verband houden met vervoersprestaties voor zover zulks noodzakelijk is voor de gemeenschappelijke exploitatie van deze groepen,
en indien de totale ladingscapaciteit van de groep niet groter is dan:
i) 10 000 ton voor het vervoer over de weg;
ii) 500 000 ton voor het vervoer over de binnenwateren.
De individuele capaciteit van elk der aan de groep deelnemende ondernemingen mag niet groter zijn dan 1 000 ton voor het vervoer over de weg of 50 000 ton voor het vervoer over de binnenwateren.
4. TOEGESTANE SAMENWERKING
Samenwerkingsprojecten die niet vallen onder de technische samenwerking als bedoeld in artikel 2 of 3 van Verordening 169/2009, kunnen nog vallen onder de algemene uitzondering op het kartelverbod, neergelegd in artikel 6, lid 3, Mededingingswet.
4.1 Algemene kaders
Dit artikellid bepaalt dat samenwerking, ook al leidt die tot mededingingsbeperkende gevolgen, is toegestaan, wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn:
De samenwerking moet leiden tot een beter product/beter dienstverlening of tot efficiency voordelen (of een combinatie daarvan); De samenwerking leidt ook tot voordelen die worden doorgegeven aan de afnemers; De beperking van de mededinging is nodig en gaat niet verder dan noodzakelijk is om de onder a bedoelde doelstellingen te bereiken; Er blijft voldoende concurrentie over.
ad 1. Beter product/betere dienstverlening/efficiency winst
Op het eerste gezicht zal bundeling van goederenstromen voor de verlader en ontvanger van de goederen niet direct een voordeel opleveren. Het logistieke product – simpel gezegd: het van A naar B brengen van een product – wordt er niet beter van. Het voordeel voor verlader (en ontvanger) zit erin dat het combineren van goederenstromen leidt tot lagere kosten.(7) Tevens kan er sprake zijn van tijdwinst omdat er bij bundeling minder vrachtverkeer zal zijn en daardoor minder oponthoud door files. Dergelijke efficiencywinsten moeten wel onderbouwd kunnen worden.
Bij de toepassing van voorwaarde a van de uitzondering kunnen alleen objectieve voordelen in aanmerking kunnen worden genomen. Dit betekent dat efficiëntieverbeteringen niet worden beoordeeld uit het subjectieve standpunt van de partijen. Kostenbesparingen die voortvloeien uit het feit dat de partijen enkel hun marktmacht uitoefenen, kunnen niet in aanmerking worden genomen. Wanneer bijvoorbeeld ondernemingen overeenkomen om prijzen vast te stellen of markten te verdelen, beperken zij de productie en zodoende ook de productiekosten. Verminderde concurrentie kan ook resulteren in lagere verkoop- en marketingkosten. Dergelijke kostenverminderingen zijn een rechtstreeks gevolg van een vermindering in de productie en waarde. De betrokken kostenverminderingen genereren geen mededingingsbevorderende effecten op de markt. Met name leiden zij niet tot de creatie van waarde via een integratie van activa en activiteiten. (8)
Alle beweerde efficiëntieverbeteringen dienen daarom nader te worden onderbouwd zodat de volgende punten kunnen worden nagegaan:
a) de aard van de beweerde efficiëntieverbeteringen;
b) het verband tussen de overeenkomst en de efficiëntie- verbeteringen;
c) de waarschijnlijkheid en de omvang van elke beweerde efficiëntieverbetering en
d) hoe en wanneer elke beweerde efficiëntieverbetering zal worden verwezenlijkt. (9)
ad 2. De samenwerking leidt tot voordelen die worden doorgegeven aan de afnemers
Het netto-effect van de overeenkomst dienst op zijn minst neutraal te zijn uit het oogpunt van de afnemers (en gebruikers verderop in de keten) die rechtstreeks of onrechtstreeks door de overeenkomst geraakt worden. (10) Wanneer dergelijke gebruikers er na de overeenkomst slechter aan toe zijn, is niet aan deze voorwaarde voldaan. De positieve gevolgen van een overeenkomst moeten worden afgewogen tegen en een compensatie zijn voor de negatieve effecten ervan op de gebruikers. Wanneer dat het geval is, hebben gebruikers niet te lijden van de overeenkomst. De Europese Commissie erkent ook dat voordelen gelegen kunnen zijn in verbeteringen voor het milieu. Zij stelt in haar Richtsnoeren: “Bovendien heeft de samenleving als geheel baat bij de voordelen indien de efficiëntieverbeteringen erin resulteren dat ofwel minder hulpbronnen worden gebruikt voor het vervaardigen van de geconsumeerde producten of waardevollere producten worden vervaardigd, hetgeen leidt tot een doelmatigere middelenallocatie.” Dit soort ‘maatschappelijke’ voordelen blijven echter een moeilijk punt: zij zullen op een of andere manier gekwantificeerd moeten worden om afgezet te kunnen worden tegen de mededingingsbeperkingen. Het is in elk geval verstandig niet alleen dergelijke maatschappelijke voordelen aan de samenzwering ten grondslag te leggen, maar ze aanvullend op efficiencywinsten in kaart te brengen.
ad 3. De beperking van de mededinging is nodig en gaat niet verder dan noodzakelijk is om de onder 1. bedoelde doelstellingen te bereiken
Vastgesteld zal moeten worden dat de beperkingen van de mededinging onontbeerlijk zijn om de onder 1. genoemde doelstellingen te bereiken
Naarmate de mededingingsbeperking groter blijkt te zijn, moeten ook de efficiëntieverbeteringen en het aandeel dat daarvan aan de gebruikers wordt doorgegeven, groter zijn. Dit impliceert dat, wanneer de beperkende effecten van een overeenkomst betrekkelijk gering zijn en de efficiëntieverbeteringen substantieel, te verwachten valt dat een billijk aandeel van de kostenbesparingen aan gebruikers zal worden doorgegeven. In dergelijke gevallen hoeft doorgaans geen gedetailleerd onderzoek plaats te vinden op basis van deze voorwaarde.
ad 4. Er blijft voldoende concurrentie over
Of er voldoende concurrentie overblijft op de markt, hangt af van de omvang van de concurrentie die bestond vóór de overeenkomst en van de impact van de beperkende overeenkomst op de mededinging — dus van de vermindering van de concurrentie die de overeenkomst meebrengt. Hoe sterker de mededinging op de betrokken markt reeds is verzwakt, des te geringer de verdere verzwakking die nodig is om de mededinging uit te schakelen in de zin van artikel 6, lid 3. Bovendien is het zo dat naarmate de door de overeenkomst veroorzaakte mededingingsbeperking groter is, de kans ook groter zal zijn dat de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten dreigt te worden uitgeschakeld.
De toepassing van deze voorwaarde vereist een analyse van de diverse bronnen van concurrentie op de markt, de omvang van de concurrentiedruk die daarvan uitgaat, en de impact van de overeenkomst op deze concurrentiedruk. Daarbij moet zowel de daadwerkelijke als de potentiële mededinging worden onderzocht.
4.2 Uitwisseling van informatie
Hierboven is ingegaan op de kaders die moeten worden gebruikt bij de bepaling of een samenwerking op het gebied van platforms als zodanig toelaatbaar is. Tevens is ingegaan hoe op de vraag hoe in het mededingingsrecht wordt aangekeken tegen uitwisseling van informatie. Uitwisseling van informatie is inherent aan het functioneren van een platform. Wat bij het aangaan en uitvoeren van een samenwerking op het gebied van een platform voor bundeling van goederenstromen echter steeds kritische zal moeten worden bekeken is: is de informatie die wordt uitgewisseld strikt noodzakelijk voor het bereiken van de (gerechtvaardigde) doelstellingen van het platform of kan de uitwisseling op een minder concurrentieverstorende manier plaatsvinden? Die kritisch vraagstelling zal er bijvoorbeeld toe moeten leiden dat weloverwogen beslist wordt of de uitwisseling via een trusted third party kan plaatsvinden.
5. SLOT: WAT MOET U DOEN ALS U EEN SAMENWERKING WILT STARTEN?
Beoordeling is altijd maatwerk
Hierboven worden vaak de woorden ‘in het algemeen’ en dergelijke gebruikt. Een uitwisseling van informatie die in het kader van het ene samenwerkingsverband wel is toegestaan, kan in een andere opzet van het samenwerkingsverband verboden zijn. Dat kan alleen al het geval zijn omdat het marktaandeel van de bij het ene samenwerkingsverband betrokken partijen kleiner is dan dat van de partijen die zijn betrokken bij het andere samenwerkingsverband. Een duidelijke grens wat dan als marktaandeel nog acceptabel is, kan niet worden gegeven: dat hangt dan namelijk onder andere weer af van bijvoorbeeld de slagkracht van de niet bij de samenwerking betrokken partijen. Een samenwerkingsverband van twee partijen met een gezamenlijk marktaandeel van 40%, terwijl de rest van de markt bestaat uit 60 ondernemingen met elk een marktaandeel van 1%, heeft een andere impact op de concurrentie dan een samenwerkingsverband van 8 ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van 40%, terwijl buiten dat verband nog drie grote spelers zijn met marktaandelen van 10, 20 en 30%. En als je het hebt over marktaandelen, moet (altijd) eerst bepaald worden over welke markt we het dan hebben. Is er sprake van één vervoersmarkt? Of is er een aparte markt voor vervoer over de weg? Vormt het vervoer van levensmiddelen een aparte markt? Is er een onderscheid tussen internationaal vervoer en nationaal vervoer? Of zijn er ook nog, voor bepaalde producten, te onderscheiden regionale markten?
En als we het hebben over de criteria waaraan getoetst moet worden of een samenwerking is toegestaan: welke restconcurrentie is voldoende? En op welke terreinen? En uit welke omstandigheden kan worden afgeleid dat voordelen uit de samenwerking zullen worden doorgegeven aan de consument? Wanneer zijn de uit een samenwerking voortvloeiende voordelen voldoende om op te wegen tegen de mededingingsnadelen?
De beantwoording van al deze vragen vergen een case-by-case benadering met een beoordeling van alle omstandigheden van de betreffende markt en de spelers op die markt. Een eenvoudige checklist is daar niet voor te geven.
De complexiteit van die beoordeling vergt op zijn minst één ding: dat de mededingingsrechtelijke kaders vanaf het begin een rol spelen bij het denken over samenwerking en de vormgeving ervan. En een check op het laatste moment of de reeds uitgewerkte plannen ook de mededingingsrechtelijke toets kunnen doorstaan
VOETNOTEN
VWEU: Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.
Met het niveau van aggregatie wordt bedoeld in hoeverre de gegevens van bedrijven zijn samengevoegd. Naarmate er cijfers van meer ondernemingen in een onderzoek zijn geaggregeerd, hoe minder kan worden bepaald hoe de exacte cijfers van de concurrenten uitvallen.
VERORDENING (EG) Nr. 169/2009 VAN DE RAAD van 26 februari 2009 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren, Publicatieblad EU 2009, L61/1.
Beschikking van de Commissie van 29 maart 1994 inzake een procedure betreffende de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN).
Verordening 1017/68 was de voorloper van Verordening 169/2009. Artikel 2 van de laatste verordening is gelijkluidend aan artikel 3 van de eerste.
Beschikking van de Commissie van 27 juli 1994 betreffende een procedureop grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en van artikel 53 van de EER-Overeenkomst(IV/34.518 — ACI).
Wel zal dan inzichtelijk moeten worden gemaakt dat het opzetten en beheren van platforms om goederenstromen te bundelen minder kost dan de kosten die met het bundelen bespaard worden.
Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, [thans artikel 101, lid 3] van het Verdrag, Publicatieblad EU 2004, C101/97.
Idem.
Idem.
