Mede auteur van dit artikel: Machiel Resink, Partner at Synple
Het samenvoegen van ladingstromen of ritten uitwisselen leidt tot efficiëntere bedrijfsvoering. Dit vergt samenwerking in de supply chain tussen verladers of vervoerders. De samenwerking mag echter niet uitmonden in een beperking van de concurrentie. Het Nederlandse en Europese mededingingsrecht verbiedt kartelvorming. In dit artikel uitleg hoe je kunt voorkomen dat samenwerking leidt tot een kartel.
1. INLEIDING
Binnen de logistieke sector klinkt voortdurend de roep om méér samenwerking tussen logistieke bedrijven. Efficiëntieverbeteringen zijn nodig om het aantal (half)lege containers en voertuigen, en de daarmee gepaard gaande verkeersdrukte en nodeloze CO2-uitstoot terug te dringen. Er zijn dan ook allerhande initiatieven, waarbij de mogelijkheid tot het aangaan van samenwerkingsverbanden binnen de keten wordt onderzocht. Te denken valt bijvoorbeeld aan verladers die gezamenlijk ladingsstromen gaan bundelen, of vervoerders die deelladingen bundelen in één container of vervoermiddel. Partijen die dergelijke samenwerkingsvormen overwegen, zijn vaak huiverig voor onverhoopte mededingingsrechtelijke problemen.(1)
Die angst is niet geheel onterecht, want hoewel samenwerkingsovereenkomsten aanzienlijke economische voordelen kunnen opleveren, is niet iedere vorm van samenwerking zonder meer toegestaan. (2) Samenwerkingen binnen de logistieke keten hebben dan ook de belangstelling van de Autoriteit Consument en Markt. Op 2 februari jl. kopte de site Logistiekprofs.nl: “ACM neemt kartelvorming in logistieke ketens onder de loep”. Dit maakt dat partijen die een samenwerking overwegen er goed aan doen om -al in de ontwerpfase van die samenwerking -rekening te houden met mededingingsrechtelijke aspecten. In dit artikel geef ik een aantal praktische aanbevelingen die gericht zijn op het voorkomen van mededingingsrechtelijke overtredingen bij het vormen van een samenwerking binnen de supply-chain.
2. HET KARTELVERBOD
De kern van het mededingingsrecht is het kartelverbod. Dit is zowel neergelegd in Europese (3), als in Nederlandse wetgeving (4). Een kartel is een verboden mededinging beperkende afspraak tussen partijen. (5) Van een kartel is sprake wanneer aan de volgende drie vereisten is voldaan:
Er moet sprake zijn van een afspraak (een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging, of een besluit van een ondernemersvereniging). Die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat: De mededinging beperkt, verhinderd of vervalst wordt.
Een kartel is in beginsel verboden. Evenwel gelden op het kartelverbod enkele uitzonderingen. Van een uitzondering is sprake wanneer de samenwerking géén merkbare invloed heeft op de handel tussen de lidstaten of de mededinging. (6) Daarnaast is sprake van een uitzondering wanneer de afspraak bijdraagt aan een verbetering van (onder andere) technische of economische vooruitgang, waarvan de gebruikers (consumenten) een billijk aandeel ontvangen. Deze afspraak moet dan wel voldoen aan het noodzakelijkheidsvereiste, dat wil zeggen – niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van het voordeel, en mag de concurrentie niet volledig uitschakelen.Partijen die (verboden) kartelvorming bij het aangaan van een samenwerking willen voorkomen, doen er dus goed aan om:
er voor te zorgen dat de samenwerking ten minste aan één van de kartelvereisten niet voldoet; er voor te zorgen dat hun samenwerking binnen het bereik valt van de door de Europese Commissie geformuleerde uitzonderingen; de daarbij te nemen processtappen goed te documenteren.
3. HET VOORKOMEN VAN EEN MEDEDINGING BEPERKENDE STREKKING
Zoals gezegd is het eerste vereiste voor kartelvorming het bestaan van een “afspraak” (7). Aan dit vereiste zal in de regel al snel zijn voldaan. Partijen die een samenwerking aangaan, zullen dat doen op basis van een (mondelinge, dan wel schriftelijke) overeenkomst. Partijen dienen te voorkomen dat aan de andere twee vereisten niet wordt voldaan, door ervoor te zorgen dat de te maken afspraak niet strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, verhinderd of vervalst.
Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof hoeft bij een strekkingsbeperking (een afspraak die tot doel heeft de mededinging te beperken) niet meer te worden onderzocht of er daadwerkelijke mededinging beperkende gevolgen zijn; deze strekkingsbeperking is per definitie verboden. (8) De Europese wetgever heeft op verschillende vindplaatsen een opsomming gegeven van deze strekkingsbeperkingen (ook wel “hardcore-restricties” genoemd). De belangrijkste van deze hardcore restricties zijn afspraken die er (direct of indirect) toe strekken:
a. de prijzen bij verkoop van de producten (of diensten) aan derden vast te stellen;
b. de productie of de verkoop te beperken;
c. markten of afnemers te verdelen. (9)
Partijen dienen er dan ook zorg voor te dragen dat hun samenwerking niet strijdig is met deze hardcore-restricties. Aan een daadwerkelijke samenwerking tussen partijen gaan in de regel fasen van verkenning, en ontwerp vooraf. Wanneer in die fase al goede kaderafspraken gemaakt worden, is de kans aanzienlijk kleiner dat de uiteindelijke samenwerking uitdraait op een vorm die in strijd is met het kartelverbod. Partijen kunnen allereerst vooraf vastleggen dat zij géén afspraken willen maken die in strijd zijn met de hardcore-restricties, maar daarnaast ook een aantal maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat zij onbedoeld een afspraak maken in strijd met de hardcore-restricties. Daarvoor heb ik een drietal praktische aanbevelingen.
1) maak duidelijke spelregels,
2) creëer een exit-mogelijkheid, en
3) stel een procesbewaker aan.
3.1 MAAK DUIDELIJKE SPELREGELS
Wanneer géén prijsinformatie wordt uitgewisseld tussen partijen, is de kans op het (onbedoeld) maken van een verboden prijsafspraak aanzienlijk kleiner. In dit kader doen partijen er goed aan om voorafgaand aan de ontwerpfase van hun samenwerking in een kaderafspraak vast te leggen dat er tijdens hun overleg géén informatie wordt uitgewisseld over (inkoop, of kost-)prijzen. Hetzelfde geldt voor informatie over verkoopprijzen of promotie-aanbiedingen. Een dergelijke afspraak kan worden vastgelegd in spelregels waaraan partijen zich vooraf dienen te committeren. Mocht het voor de samenwerking noodzakelijk zijn om informatie van een wat gevoeliger aard uit te wisselen (10), dan kan gewerkt worden met een trusted third party, dat wil zeggen, een partij aan wie de potentiele samenwerkingspartners één-op-één informatie verschaffen, om een rechtstreekse data-uitwisseling tussen partijen te voorkomen.
3.2 CREËER EEN EXIT-MOGELIJKHEID
Het vormen van een samenwerking is per definitie een proces tussen meerdere partijen, waarbij niet altijd valt te voorspellen wat het gedrag van de gesprekspartner is. Om die reden is het raadzaam om een exit-mogelijkheid te creëren tijdens de overlegfase. Dit is mogelijk door in de “spelregels” van het overleg op te nemen dat wanneer één van de bij het overleg betrokken partijen het idee heeft dat het overleg tendeert naar een mededingingsrechtelijke overtreding, of dat mededingingsrechtelijk gevoelige informatie dreigt te worden gedeeld gedeeld, het overleg wordt stilgelegd tot de mening van een jurist is verkregen. Door een duidelijke agendering van onderwerpen vooraf, kunnen verrassingen op dit vlak voor deelnemende partijen verder worden voorkomen.
3.3 STEL EEN PROCESBEWAKER AAN
Het is een veelgehoorde klacht bij het vormen van samenwerkingen dat de samenwerking strandt, zodra er juristen worden bijgehaald. Dit is naar mijn mening vooral het geval wanneer er pas ná de ontwerp-fase nagedacht wordt over de juridische implicaties van de te vormen samenwerking. Ik adviseer dan ook dat er tijdens de ontwerp-fase een procesbewaker wordt aangesteld die ervoor zorgdraagt dat de overeengekomen spelregels worden nageleefd, en dat partijen gezamenlijk voor ogen houden dat zij zoeken naar een samenwerkingsvorm die níet strijdig is met het kartelverbod.
VOETNOTEN
Zie ook “Samenwerking in de supply-chain door data-delen: mag dat?” Weg en Wagen juni 2016 nr. 79, waarin ik dat bij data-delen binnen de supply-chain rekening gehouden moet worden met mededingingsrechtelijke aspecten.
De Europese Commissie schrijft letterlijk het volgende in de inleiding van haar “Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten”: “De Commissie erkent de economische voordelen die uit horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen voortvloeien, maar moet erop toezien dat een daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd.”
Art. 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).
Art. 6 Mededingingswet.
Naast het kartelverbod zijn er andere mededingingsrechtelijke verboden, zoals het verbod op misbruik van machtspositie (art. 102 VWEU)
Mededeling van de Commissie 2014/C 291/01 (de-minimismededeling)
Zoals gezegd een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging, of een besluit van een ondernemersvereniging
De Consten en Grundig-zaken uit 1966 (C-56/64 en C-58/64), recent bevestigd in de Expedia-Zaak uit 2012 (C-226/11).
Dit is geen uitputtend overzicht. Meer hardcore-restricties zijn te vinden in art. 101 VWEU lid 1, en de groepsvrijstellingsverordeningen voor verticale resp. horizontale overeenkomsten.
Wat lang niet altijd het geval is.
