arrow close icon-chevron-left icon-chevron-right icon-twitter icon-facebook icon-linkedin icon-zoom icon-trash icon-user icon-cart icon-search icon-chat
Geschillen-beslechting Arbitrageclausule

Bent u zich bewust van de arbitrageclausule?

In januari van dit jaar heeft de rechtbank Rotterdam een uitspraak gewezen waarin de vraag aan de orde kwam of partijen arbitrage waren overeengekomen. De keuze voor arbitrage was opgenomen in een set algemene voorwaarden, in dit geval de Fenexvoorwaarden.[1] Een dergelijke keuze voor arbitrage in algemene voorwaarden levert in de praktijk veel (arbitrage-)rechtspraak op. Partijen zijn zich vaak niet voldoende bewust van het in de voorwaarden opgenomen arbitraal beding en de vereisten die daaraan worden gesteld. Dit brengt onnodige kosten en risico’s met zich mee. Aan de hand van de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam leg ik uit waar u op moet letten. Daarbij beperk ik mij uitsluitend tot zakelijke relaties.[2]

De eisende partij in deze zaak, VCK Logistics Oceanfreight B.V. (VCK) is opgetreden als logistiek dienstverlener. De gedaagde partij, Marlo Expeditie B.V. (Marlo) is gespecialiseerd in wegvervoer. VCK heeft Marlo ingeschakeld om vier zendingen zonnepanelen te vervoeren naar Duitsland. Een van de zendingen komt niet aan op de plaats van bestemming. De lading blijkt verduisterd te zijn.

VCK start een procedure bij de rechtbank Rotterdam en vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Marlo aansprakelijk is voor de schade van het verlies en dat aldus Marlo de schade dient te betalen.

Rechtbank niet bevoegd, want arbitrageclausule

Marlo voert verweer en beroept zich op de onbevoegdheid van de rechtbank. Zij stelt dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen vanwege het in artikel 23 lid 1 van de Fenexvoorwaarden neergelegde arbitraal beding, dat volgens haar van toepassing is. Aan de toepasselijkheid van het arbitraal beding legt Marlo ten grondslag dat Marlo en VCK uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat Marlo steeds zou optreden als expediteur en dat op hun contractuele relatie de Fenexvoorwaarden van toepassing zouden zijn. Daarnaast stelt Marlo dat zij op haar facturen ook steeds naar de Fenexvoorwaarden heeft verwezen en het daarin opgenomen arbitraal beding. 

In mijn artikel in Weg en Wagen 89 heb ik uitgelegd dat naast een gekozen overheidsrechter, partijen er ook voor kunnen kiezen in arbitrage geschillen voor te leggen aan arbiters. Is voor arbitrage gekozen, dan is de overheidsrechter niet bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Als een partij (de verweerder) in een procedure wordt betrokken bij een overheidsrechter, terwijl arbitrage is overeengekomen, dan kan een beroep worden gedaan op de arbitrageovereenkomst. In het voorbeeld heeft Marlo in dit geval een beroep gedaan op het arbitraal beding in de Fenexvoorwaarden. De rechter onderzoekt vervolgens of de overeenkomst tot arbitrage geldig tot stand is gekomen en of hij daarmee wettelijk onbevoegd is om de zaak te beslissen (art. 1021 Rv.). In arbitrage procedures geldt hetzelfde voor het arbitraal college; als een partij die in een arbitraal geding is verschenen terecht een beroep doet op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, moet het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaren en is de gewone rechter bevoegd om kennis te nemen van het geschil (art. 1052 Rv.).

De keuze voor arbitrage moet zijn vastgelegd in een overeenkomst en deze overeenkomst tot arbitrage moet worden bewezen door een geschrift (artt. 1020 en 1021 Rv.). Daarvoor is voldoende (a) een geschrift dat in arbitrage voorziet of (b) een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden waarin de keuze voor arbitrage is opgenomen. In beide gevallen moet het geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn aanvaard. Er zijn dus verschillende vereisten waaraan moet zijn voldaan:
1. Er dient een geschrift te zijn;
2. Het geschrift zelf moet in arbitrage voorzien of verwijzen naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien; en
3. Het geschrift moet uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn aanvaard;

Ad 1. Geschrift

Het vereiste van een geschrift is een bewijsvereiste. Voldoende is dat het arbitraal beding zelf of de verwijzing naar de algemene voorwaarden die in een arbitraal beding voorzien op schrift staat. Dat kan zijn in een overeenkomst, maar ook in een brief of fax met een offerte of een orderbevestiging. De overeenkomst tot arbitrage kan ook via elektronische weg worden gesloten, bijvoorbeeld via e-mail. Let op dat in dat geval dan wel aanvullende voorwaarden gelden (art. 6:227a BW). Om de geldigheid van het arbitraal beding dat via e-mail overeen is gekomen vast te stellen, is bijvoorbeeld vereist dat de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate kan worden vastgesteld.[3]

Het is niet noodzakelijk dat het geschrift waarin naar de algemene voorwaarden wordt verwezen apart melding maakt van het arbitraal beding in de algemene voorwaarden; het arbitraal beding is ook van toepassing als er in het geschrift niet uitdrukkelijk op wordt gewezen, hoewel het in internationale context wel raadzaam is een dergelijke melding op te nemen.[4]

Ad 2. In arbitrage voorzien of verwijzen

Als in een overeenkomst, offerte of orderbevestiging een arbitraal beding is opgenomen, dan kan eenvoudig worden vastgesteld dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. In veel gevallen is echter de tweede situatie aan de orde en wordt verwezen naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien. Dan is het lastiger.

Algemene voorwaarden moeten op een overeenkomst van toepassing worden verklaard en komen tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 3:33 en 3:35 BW jo. art. 6:231 sub b en art. 6:232 BW). De gebruiker van de algemene voorwaarden moet zijn wederpartij op een duidelijke wijze informeren welke algemene voorwaarden hij van toepassing wenst te verklaren. De voorwaarden moeten voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst in bijvoorbeeld een offerte of order zijn bedongen.[5] Vervolgens moet de wederpartij de voorwaarden uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben aanvaard. Als hier discussie over ontstaat zal de rechter onderzoeken wat partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en van elkaar mochten verwachten (“Haviltex-maatstaf”). Er wordt dan onder meer gekeken naar eventuele verwijzingen in de overeenkomst of opdrachtbevestiging, of de algemene voorwaarden zijn toegestuurd, verwijzingen naar voorwaarden in digitale handtekeningen en op websites, duur van de zakelijke relatie, of op facturen en afleverbonnen wordt verwezen naar algemene voorwaarden, gebruik van algemene voorwaarden binnen een branche, ondertekening van afleverbonnen waarop de voorwaarden zijn vermeld, etc.[6]

Aan de wederpartij moet in ieder geval een redelijke mogelijkheid zijn geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden.

Tussen Nederlandse partijen geldt als uitgangspunt dat de algemene voorwaarden op enig moment voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, of op een zodanige wijze ter beschikking zijn gesteld dat deze kunnen worden opgeslagen en op een later moment kunnen worden geraadpleegd. Bedingen in algemene voorwaarden die niet ter hand of ter beschikking zijn gesteld zijn vernietigbaar. Dat geldt dus ook voor een in de algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding. Hierop geldt echter een uitzondering. Deze uitzondering houdt in dat een wederpartij zich niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen als hij bij het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarnaast kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op de vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[7] Het feit dat een wederpartij als professioneel handelende partij in de import en export geacht kan worden bekend te zijn met bijvoorbeeld de Fenexvoorwaarden, betekent echter niet zonder meer dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tevens bekend diende te zijn met het daarin opgenomen arbitrale beding.[8]

De bewijslast ligt bij de gebruiker. Deze doet er ter voorkoming van enige discussie verstandig aan om de ontvangst, of ten zijn minst het verzenden of ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden goed vast te leggen. De bewijslast gaat gelukkig niet zo ver dat de gebruiker ook moet bewijzen dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft gelezen en begrepen; een wederpartij is ook aan de algemene voorwaarden (en het daarin opgenomen arbitrale beding) gebonden als hij bij het sluiten van de overeenkomst de inhoud van de voorwaarden niet kent (art. 6:232 BW).  

Ad 3. Aanvaarding van het arbitragebeding

Voor gebondenheid aan het arbitrale beding verlangt art. 1021 Rv. tot slot dat het ‘geschrift’, waarin het arbitraal beding is opgenomen of dat verwijst naar algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen, is aanvaard door de wederpartij.

Het arbitrale beding hoeft niet expliciet of afzonderlijk te worden aanvaard.[9] Het vereiste van een geschrift mag echter niet uit het oog worden verloren. Als algemene voorwaarden die voorzien in een arbitraal beding mondeling zijn overeengekomen of de voorwaarden zijn van toepassing door een verwijzing op een terreinbord of bestendig gebruik tussen partijen, dan is er geen sprake van een geschrift en is daarmee ook geen sprake van een geldige overeenkomst tot arbitrage.

De wet schrijft niet voor dat het geschrift door één of beide partijen moet worden getekend, maar als u zich zonder discussie op een arbitraal beding of op een bepaalde set algemene voorwaarden die in een arbitraal beding voorzien wilt kunnen beroepen, is een handtekening van de wederpartij of ontvangstbevestiging wel aan te raden.

Marlo heeft dat, al dan niet bewust, goed gedaan toen zij met VCK een overeenkomst sloot. Voorafgaand aan de eerste opdracht heeft Marlo een brief of formulier (“een geschrift”) opgesteld en toegestuurd aan VCK. In deze brief was opgenomen dat Marlo zou optreden als expediteur en, belangrijker nog, dat de Fenexvoorwaarden inclusief het daarin opgenomen arbitraal beding van toepassing zouden zijn op alle werkzaamheden van Marlo. De brief is ondertekend door een medewerker van VCK, waarmee zowel de inhoud van de brief/het formulier als de toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen, uitdrukkelijk zijn aanvaard.

Daarmee is aan alle vereisten van art. 1021 Rv. voldaan en moest de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van VCK.

Zonder de brief/het formulier zou misschien wel kunnen worden aangenomen dat op de tussen VCK en Marlo gesloten overeenkomst de Fenexvoorwaarden van toepassing zijn door de herhaalde verwijzing op onder meer de facturen, maar die verwijzing is onvoldoende om toepasselijkheid van het arbitraal beding aan te nemen bij aanvang van de overeenkomst.

CMR: dwingend recht

De rechtbank overweegt verder nog dat in de zaak tussen VCK en Marlo in het midden kan worden gelaten of de contractuele relatie van partijen als een expeditie- of wegvervoerovereenkomst moet worden aangemerkt, omdat de toepasselijke versie van de Fenexvoorwaarden voldoet aan de in artikel 33 CMR gestelde eis dat het arbitraal beding moet inhouden dat het scheidsgerecht de CMR zal toepassen indien de CMR volgens de bepalingen van dat verdrag van toepassing is. Als dat laatste niet het geval zou zijn geweest, zou in geval van wegvervoer het arbitraal beding in strijd zijn geweest met de dwingendrechtelijke bepaling in de CMR en was de rechtbank wel bevoegd geweest kennis te nemen van het geschil.

Voor VCK betekent deze uitspraak dat zij bij de rechtbank nul op het rekest krijgt, terwijl er naar de schuldvraag nog helemaal niet is gekeken. VCK kan alsnog een arbitrageprocedure aanhangig maken, maar heeft in de tussentijd al de kosten van een volledige procedure moeten maken en moet ook de door Marlo gemaakte proceskosten vergoeden. Daarnaast is ook Marlo onnodig op kosten gejaagd, omdat een kostenveroordeling slechts een percentage van de daadwerkelijk gemaakte kosten inhoud. Daarnaast kan het verkeerd inleiden van een procedure ook vergaande consequenties hebben als de wederpartij in de tussentijd een procedure in het buitenland aanhangig maakt waar de uitkomst van de procedure misschien onzeker of ongunstiger kan zijn (forumshopping).

Duidelijkheid over algemene voorwaarden

De slotconclusie is dat u zich bewust moet zijn van mogelijke arbitrale bedingen in algemene voorwaarden (of u nu de gebruiker bent of de wederpartij). Als u arbitrage overeen wenst te komen kan een arbitraal beding in algemene voorwaarden alleen tot effectieve toepassing komen als aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv. is voldaan. Mijn advies is om de algemene voorwaarden standaard in uw overeenkomsten, offerte of orderbevestigingen op te nemen met een vermelding van het in de algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding. Daarnaast is het raadzaam de betreffende algemene voorwaarden als bijlage mee te sturen, dan kan er over uw bedoelingen weinig discussie ontstaan. Nog beter is het als u dit geschrift dan getekend terug krijgt.

Als u geen arbitrage overeen wenst te komen, dan moet u erop bedacht zijn dat er in algemene voorwaarden een arbitraal beding opgenomen kan zijn en dat u daaraan ook gebonden bent als er in een geschrift (offerte, orderbevestiging, e-mail, etc.) naar deze algemene voorwaarden wordt verwezen. U kunt er dan voor kiezen om de hele set voorwaarden nadrukkelijk van de hand te wijzen, of enkel aangeven dat u geen arbitrage wenst overeen te komen. In dat laatste geval bent u wel gebonden aan de algemene voorwaarden, maar niet aan het daarin opgenomen arbitraal beding. 

 

Voetnoten

[1] ECLI:NL:RBROT:2020:440

[2]  Voor overeenkomsten met consumenten gelden aanvullende regels voor de eisen waaraan een arbitraal beding in algemene voorwaarden moet voldoen, zie ECLI:NL:HR:2019:1731 

[3] ECLI:NL:PHR:2019:1329; Kamerstukken II 2001-2002, 28 197, nr. 3 (MvT), p. 53-54

[4] HR 2 februari 2001, NJ 2001/200 (Petermann/Maas); T&C Rv. art. 1021, aant. 3b.

[5] Wessels & Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (R&P nr. CA1) 2017, 31.2

[6] HR 15 oktober 2015, NJ 2015/442 (MeeGaa / Van den Bos).

[7] T&C art. 6:234 BW, aant. 1

[8] Rb. Haarlem 2 juli 2002, S&S 2003, 67. In gelijke zin Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2003, S&S 2003, 112.

[9] HR 17 januari 2003, NJ 2004/280 (ABN AMRO/Teisman)